BRASIL TELECOM - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS

TJSC condena BrTelecom a pagar míseros 8mil reais de indenização por danos. Bem, a continuar assim o Tribunal vai continuar abarratado de ações da empresinha do Dantas:

Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo: 2009.046138-4
Relator: Jaime Ramos
Data: 02/10/2009

Apelação Cível n. 2009.046138-4, de Mondaí.

Relator: Des. Jaime Ramos

ADMINISTRATIVO – SERVIÇO CONCEDIDO – TELEFONIA – CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS – POSSIBILIDADE – INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS CONTRA COMPANHIA TELEFÔNICA – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – FATURA DE SERVIÇOS NÃO PRESTADOS POSTERIORES AO PEDIDO DE CANCELAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO – DÉBITO INEXISTENTE – REGISTRO INDEVIDO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – “QUANTUM” INDENIZATÓRIO – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Segundo o art. 330, inciso I, do CPC, quando a questão de mérito for somente de direito, ou quando for de direito e de fato, mas não houver necessidade de produzir outras provas, cabível é o julgamento antecipado da lide, sem que isso implique em cerceamento de defesa das partes.

Caracteriza ato ilícito que importa em dano moral indenizável a inscrição do nome da consumidora como devedora, em órgão de restrição/proteção ao crédito, por débito inexistente.

O “quantum” da indenização do dano moral há de ser fixado com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.

Consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, a correção monetária sobre o valor indenizatório do dano moral deve incidir a partir da data do arbitramento, na sentença, no acórdão ou em liquidação (Súmula n. 362, do STJ); e os juros de mora a partir da data do evento danoso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.046138-4, da Comarca de Mondaí, em que é apelante Edi Nottar, e apelada Brasil Telecom S/A:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e dar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Na Comarca de Mondaí, Edi Nottar ajuizou “ação declaratória de inexistência de débito, com pedido de tutela antecipada c/c pedido de indenização por danos morais” contra a Brasil Telecom S/A, sustentando que contratou o serviço de telefonia prestado pela ré por meio do contrato n. 7107018109, com a habilitação de um terminal telefônico; que em outubro de 2006, realizou por telefone o pedido administrativo para cancelamento da citada linha telefônica; que, contudo, não ocorreu o imediato desligamento do serviço, sendo que a empresa ré continuou emitindo novas faturas referentes ao citado ramal telefônico; que a demandante novamente contactou a Brasil Telecom na via administrativa, oportunidade em que o preposto da ré confirmou o pedido de cancelamento efetuado anteriormente pela consumidora; que as faturas emitidas equivocadamente pela ré, após a solicitação para o desligamento do ramal telefônico, foram pagas pela autora; que a consumidora efetuou a última solicitação para o cancelamento do terminal telefônico na via administrativa em 30.08.2007; que a Brasil Telecom novamente deixou de efetuar o cancelamento do citado ramal telefônico e, ainda, continuou enviando à autora novas faturas referentes ao ramal telefônico questionado; que a autora deixou de efetuar o pagamento dos débitos equivocadamente emitidos pela ré, oportunidade em que a Brasil Telecom efetuou a cobrança das faturas inadimplidas, inclusive no local de trabalho da autora; que, posteriormente, a autora teve seu crédito negado ante a inscrição de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito por suposto débito para com a ré; que a Brasil Telecom não procedeu ao cancelamento do citado ramal telefônico quando da solicitação efetuada pela autora na via administrativa, obrigando a consumidora a arcar com o pagamento dos débitos emitidos indevidamente pela ré; que o evento danoso lhe gerou uma situação de constrangimento e, por isso, tem direito de receber indenização por danos morais, conforme o disposto no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, 186 e 927 do Código Civil.

Postulou, inicialmente, a antecipação de tutela para excluir o seu nome dos órgãos de proteção ao crédito, e, ao final, a procedência da ação para: a) declarar a inexistência dos débitos impugnados; e, b) condenar a ré ao pagamento de indenização dos danos morais e demais verbas sucumbenciais.

Deferidos o pedido de tutela antecipada e o benefício da justiça gratuita, a Brasil Telecom contestou alegando que a demandante contratou o serviço de telefonia prestado por ela, com a habilitação do ramal telefônico objeto do contrato n. 710.701.810-9; que a consumidora não quitou todos os débitos referentes ao uso do serviço de telefonia e, por isso, ocorreu o bloqueio do citado terminal telefônico; que, posteriormente, a demandante firmou acordo com a empresa ré para o pagamento parcelado de sua dívida; que o ramal telefônico foi desbloqueado pela ré após o pagamento da primeira prestação do citado parcelamento pela consumidora em 06.07.2007; que a autora requereu o cancelamento do seu contrato telefônico na via administrativa apenas no dia 30.08.2008 (sic); que a consumidora não cumpriu com as suas obrigações contratuais, pois não efetuou o pagamento de todos os débitos referentes ao uso da linha telefônica questionada; que ante a inadimplência da demandante, o seu nome foi incluído no rol de pessoas inadimplentes; que compete ao órgão de proteção crédito efetuar a notificação prévia da consumidora acerca do registro do seu nome no rol de inadimplentes; que não houve qualquer ilegalidade ou abuso de direito praticado pela concessionária; que a empresa ré agiu tão-somente no exercício regular de um direito (art. 188, inc. I, do CC/02); que estão ausentes os requisitos necessários à configuração do dano moral, ou seja, a prova do dano e o nexo causal, bem como não há qualquer ofensa à honra ou à moral da autora; que a demandante não logrou êxito em provar os fatos constitutivos de seu direito.

Os argumentos expendidos na contestação foram impugnados pela autora. Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir; a autora requereu a oitiva das testemunhas arroladas na incial e a ré manifestou-se pela necessidade do julgamento antecipado da lide.

Em seguida, o MM. Juiz entregou a prestação jurisdicional, julgando improcedentes os pedidos da autora (art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil). E a condenou ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais – art. 20, § 4º, do CPC), ficando suspensas essas cobranças conforme o disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50.

Inconformada, a autora apelou alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, pois não foi possível a dilação probatória do feito. No mérito, reeditou, em síntese, os argumentos insertos na inicial.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância.

VOTO

Há que se rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e dar provimento ao recurso.

Da preliminar.

1. É insustentável a alegação de nulidade da sentença ante ocerceamento de defesa da autora, provocado pelo julgamento antecipado da lide, que impossibilitou a dilação probatória do feito.

Isso porque, cabia o julgamento antecipado da lide, em face da documentação juntada aos autos, que se considera suficiente para formar o convencimento do magistrado.

Não há dúvida de que compete ao Juiz, na condição de presidente do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não da realização de provas, não implicando cerceamento de defesa ou violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o julgamento antecipado da lide com base nos documentos já produzidos pelas partes, se estes forem suficientes à formação do convencimento do julgador que, em face disso, tem o Magistrado o poder discricionário de dispensar as demais provas, inclusive a pericial, conforme os termos dos arts. 130, 330, e 420, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil.

Além do mais, a matéria discutida no feito é essencialmente de direito, e o que se buscou na espécie foi defender a boa política processual norteada pelos princípios da economia processual, celeridade do processo e da efetividade da prestação jurisdicional com a rápida solução do litígio, que são princípios inscritos no rol de direitos fundamentais da Constituição (art. 5º, inciso LXXVIII, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”).

Aliás, a autora apenas se manifestou pela oitiva das testemunhas arroladas na inicial, as quais certamente confirmariam os fatos por ela descrito no sentido de que o seu nome foi indevidamente cadastrado no rol de pessoas inadimplentes em razão de débitos equivocadamente emitidos pela apelada após o pedido de cancelamento do ramal telefônico efetuado pela autora na via administrativa. Tal fato já se encontra comprovado por declarações nos autos. Assim, era desnecessária a produção de outras provas (documental, pericial ou testemunhal), que eram inócuas, daí porque o julgamento antecipado da lide era de rigor, uma vez que a prova necessária era exclusivamente documental, sendo desnecessário as partes produzirem provas orais e laudos técnicos, subsistindo apenas as questões de direito que foram dirimidas na sentença à vista dos documentos juntados.

Portanto, consistindo o objeto da contenda em questões de direito e de fato, sendo estes de comprovação exclusivamente documental, além do que, sendo os elementos presentes nos autos suficientes à formação do convencimento do julgador, era lícito ao magistrado utilizar-se da faculdade conferida pelo art. 330, I, do Código de Processo Civil, e julgar antecipadamente a lide.

Leciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ao comentar o citado art. 330:

“Em todas as três hipóteses arroladas no art. 330, o juiz, logo após o encerramento da fase postulatória, já se encontra em condições de decidir sobre o mérito da causa, pois: a) se a questão controvertida é apenas de direito, não há prova a produzir, por absoluta irrelevância ou mesmo por falta de objeto, certo que a prova, de ordinário, se refere a fatos e não direitos, posto que iura novit curia; b) nos outros dois casos, também, não se realiza a audiência por desnecessidade de outras provas, além daquelas que já se encontram nos autos (o juiz não deve, segundo o art. 130, promover diligências inúteis).

“Assim, se a questão de fato gira em torno apenas de interpretação de documentos já produzidos pelas partes; se não há requerimento de provas orais; se os fatos arrolados pelas partes são incontroversos; e ainda se não houve contestação, o que também leva à incontrovérsia dos fatos da inicial e à sua admissão como verdadeiros (art. 319); o juiz não pode promover a audiência de instrução e julgamento, porque estaria determinando a realização de ato inútil e, até mesmo, contrario ao espírito do Código” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 360).

O Juiz pode indeferir a coleta de nova prova, documental ou testemunhal, quando ela for desnecessária ao deslinde da causa, à vista de outras provas (arts. 130, 400, inciso I, do Código de Processo Civil). O mesmo se diga em relação à prova pericial (art. 420, parágrafo único, inciso II, do mesmo Diploma).

NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY esclarecem, sobre o tema, que a “questão ou não de deferimento de uma determinada prova (testemunha referida) depende de avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente, da necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias, prevista na parte final do CPC 130 (STJ, Ag 56995-0-SP, rel. Min. Assis Toledo, j. 5.4.1995, DJU 10.4.1995, p. 9322)”. (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 530)

J. J. Calmon de Passos ensina que o julgamento antecipado da lide “não é mais do que julgamento feito após a fase postulatória, por motivo de se haver colhido, nessa fase, todo o material de prova necessário para formar a convicção do Magistrado” (Comentários ao Código de Processo Civil, v. III. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 554).

Tem decidido esta Corte de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO E À ADJUDICAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 330, I, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. LEI 800990. SÚMULA 07″.

“[...]

“2. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC) não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória. Precedentes do STJ: AGA 419.504, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 23; REsp 78926, Rel Min. Garcia Vieira, DJ de 09/1998 e AGA 431.870, Rel. Min. Sálvio de figueiredo Teixeira, DJ de 193. Ademais, o art. 131, do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando-se o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto constantes dos autos, rejeitando diligências que delongam desnecessariamente o julgamento, atuando em consonância com o princípio da celeridade processual. [...]” (STJ, REsp n. 669.660/PB. Rel. Min. Luiz Fux, j. em 07.03.2006).

“PROCESSUAL CIVIL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO – DESNECESSIDADE DE PROVA EM AUDIÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE.

“Não há cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide quando, por envolver matéria de direito e de fato sem controvérsia, para o deslinde da questão de mérito, não é necessária produção de prova em audiência”. (TJSC, AC n. 98.013669-5, da Capital. Rel. Des. Nilton Macedo Machado, j. em 27.06.2000).

“Não se caracteriza o cerceamento de defesa quando há nos autos elementos suficientes à formação do convencimento do juiz, permitindo-lhe o julgamento antecipado da lide” (TJSC, AC n. 99.020182-1, de São Domingos. Rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 28.08.2001).

“PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – REQUISITOS PREENCHIDOS

“1. Nada obsta que o juiz, entendendo que o processo já se encontra devidamente instruído, de modo a possibilitar a correta prestação jurisdicional, dispense a produção de provas e proceda ao julgamento antecipado da lide.” (TJSC, AC n. 2004.024288-3, de Presidente Getúlio, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 19.10.2004).

Quanto à realização da audiência de conciliação e à exposição dos pontos controvertidos da lide (art. 331, § 2º, do CPC), verifica-se que o art. 331, do CPC estabelece que a audiência preliminar (conciliação) e o saneamento do processo somente serão realizados caso não estejam presentes os elementos necessários para o julgamento antecipado da lide, quando “o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença” (art. 330 do CPC).

Além do mais, a opção pelo julgamento antecipado harmoniza-se com o princípio da celeridade que deve orientar a prestação jurisdicional e que, além de ser uma garantia fundamental prevista no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, encontra amparo entre os deveres do Magistrado no processo civil, conforme o disposto no art. 125, inc. II, do CPC: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: … II – velar pela rápida solução do litígio”

Dessa maneira, devidamente apresentados pelo MM. Juiz “a quo” os motivos que lhe formaram o convencimento, bem como, diante da desnecessidade da produção de outras provas (testemunhal, pericial ou documental), não há porque falar em cerceamento de defesa.

Portanto, não restou configurado cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, razão pela qual não houve qualquer violação ao disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988 e nem sequer aos arts. 130, 330, 331, 333, 407, 451 e 454, do Código de Processo Civil, haja vista que o Magistrado estava com substrato probatório hábil à formação de seu convencimento, sendo desnecessária a produção de outras provas. Cabia-lhe apenas julgar o mérito em face das provas já amealhadas.

Rejeita-se, então, a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide.

2. Da responsabilidade civil.

Destaque-se que o dano moral não tem caráter de reposição, porque a moral não pode ser ressarcida, mas tem exclusivamente o objetivo de tentar compensar a dor sofrida pelo lesado em razão de atitudes equivocadas, errôneas ou dolosas de terceiros, para que estes venham a tomar as cautelas necessárias a fim de evitar que novos fatos, como o dos presentes autos, venham a acontecer.

Sabe-se que valor nenhum é capaz de ressarcir ou mesmo compensar os transtornos ocorridos. No entanto, como não existem outros critérios para compensar a dor sofrida, atualmente se vem decidindo no sentido de que a indenização pecuniária é a melhor solução para se tentar amenizar as amarguras sofridas pela ofensa ou pelo abalo moral.

CARLOS ROBERTO GONÇALVES, citando SÉRGIO CAVALIERI, ensina que “só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações, não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo” (Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 550).

Nesse sentido são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, reproduzidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Não indenizar o dano moral é deixar sem sanção um direito, ou uma série de direitos. A indenização, por menor e mais insuficiente que seja, é a única sanção para os casos em que se perdem ou se têm lesados a honra a liberdade, a amizade, a afeição, e outros bens morais mais valiosos de que os econômicos” (STF, RE n. 97.097, Min. Oscar Correa; STJ, 108/287-295).

Reza o art. 5º, da Constituição Federal de 1988, nos seus incisos V e X:

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O Código Civil de 1916 não continha dispositivo expresso a autorizar a indenização do dano moral. Até o advento da atual Constituição se entendia que o dano moral só seria indenizável se produzisse reflexos patrimoniais ao lesado. O art. 159, de tal Estatuto, no entanto, determinava que quem por ação ou omissão, imprudência, negligência ou imperícia viesse a causar dano (de qualquer espécie) a outrem, ficava obrigado a repará-lo. O atual Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002), em vigor desde 12.01.2003, corrigiu a omissão do anterior, ao prever expressamente a obrigação de indenizar qualquer espécie de dano causado a alguém, ainda que somente moral:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A autora alega que efetivamente contratou o serviço telefônico prestado pela empresa ré, com a habilitação do ramal telefônico objeto do contrato n. 710.701.810-9, contudo, em outubro de 2006, requereu via telefone o cancelamento desse serviço; que a apelada não efetuou o cancelamento dos serviços e continuou a emitir faturas em nome da autora; que a demandante novamente contactou a Brasil Telecom na via administrativa; que a autora quitou algumas faturas equivocadamente emitidas pela ré após o pedido de cancelamento do ramal telefônico, todavia, ante o fato de a concessionária não efetuar o cancelamento do serviço de telefonia e, ainda, continuar emitindo novas faturas referentes ao citado ramal telefônico, a autora deixou de pagar os demais débitos equivocadamente enviados pela apelada, o que acarretou a inscrição indevida de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, haja vista a suposta inadimplência da fatura com vencimento em 04.09.2007.

Por sua vez, a concessionária argumenta em sua defesa que o serviço de telefonia foi devidamente prestado por ela; que a consumidora não quitou todos os débitos referentes ao uso do citado ramal telefônico; que, posteriormente, a demandante firmou acordo com a empresa ré para o pagamento parcelado de sua dívida; que a autora requereu o cancelamento do referido contrato telefônico perante a ré apenas no dia 30.08.2008 (sic); que ante a inadimplência da demandante, seu nome foi incluído no rol de pessoas inadimplentes; que a demandante não logrou êxito em provar os fatos constitutivos de seu direito; que não houve qualquer ilegalidade ou abuso de direito praticado pela concessionária; que a Brasil Telecom agiu tão-somente no exercício regular de um direito; que estão ausentes os requisitos necessários à configuração do dano moral, ou seja, a prova do dano e o nexo causal, bem como não há qualquer ofensa à honra ou à moral da autora, portanto não deve a ré ser responsabilizada civilmente pelo evento danoso e, consequentemente, pelo pagamento da verba indenizatória.

Na hipótese, a autora demonstrou que o seu nome foi inscrito nos cadastros de pessoas inadimplentes, para restrição de seu crédito, em 22.10.2007 (fl. 68), por solicitação da Brasil Telecom, em face da suposta ausência de pagamento de débito referente a serviço telefônico no valor de R$ 91,72 (noventa e um reais e setenta e dois centavos), com vencimento no dia 04.09.2007.

A questão a dirimir é sobre o momento em que a autora solicitou o cancelamento do terminal telefônico objeto do contrato n. 710.701.810-9 contratado por ela. A consumidora alega que requereu o cancelamento da citada linha telefônica em outubro de 2006, no entanto, a apelada continuou enviando novas faturas à apelante após a data do pedido de desligamento do ramal impugnado. Nessa perspectiva, de acordo com as informações registradas nas faturas com vencimentos em: 04.05.2007, 04.08.2007, 04.09.2007 e 08.10.2007 (fls. 24/33), verifica-se que a partir da fatura de março/2007 não foram mais registradas ligações telefônicas efetuadas pela autora do terminal telefônico impugnado, sendo que os valores inscritos nas citadas faturas se referem somente à mensalidade do plano telefônico, aliás, na fatura referente ao mês de fevereiro/2007 apenas consta o registro de um (01) pulso por ligação supostamente efetuada pela consumidora naquele mês. Além do mais, a apelada alega que a autora efetuou o parcelamento de seus débitos na via administrativa em período anterior ao dia 30.08.2007, sendo sua dívida parcelada em três (03) prestações, cujo pagamento da primeira parcela ocorreu em 06.07.2007 (R$ 40,00), e, por isso, restou comprovada a exigibilidade dos débitos emitidos após o mês de outubro/2006. Todavia, vislumbra-se que o débito parcelado é referente à soma dos valores das faturas de março a maio de 2007, ou seja, relativo à soma daquelas faturas que não registraram qualquer ligação telefônica efetuada pela consumidora. Acrescenta-se, que a consumidora ocupa o cargo de servente na Escola de Educação Básica Pe. Vendelino Siedel, localizada no Município Iporã do Oeste/SC, e que diante de sua hipossuficência perante a fornecedora/apelada, bem como em razão das várias cobranças efetuadas pela concessionária, a consumidora, com boa fé, não viu outra solução para o equívoco a não ser quitar até quando deu os débitos incorretamente emitidos pela Brasil Telecom. A própria autora confessa nos autos que após requerer o cancelamento do seu ramal telefônica à apelada, esta última continuou a enviar à sua residência novas faturas nos meses seguintes, sendo que a apelante adimpliu parte desses débitos, contudo, ante a ineficiência da concessionária em solucionar o ato ilícito, a consumidora voluntariamente deixou de quitar as demais faturas enviadas equivocadamente pela Brasil Telecom, o que ensejou a dívida impugnada, a inscrição em órgão de proteção ao crédito e a ocorrência do evento danoso. Assim, tudo converge para aceitar a verossimilhança dos fatos alegados pela consumidora, no sentido de que a apelante efetivamente solicitou em outubro de 2006 o cancelamento do terminal telefônico contratado por ela perante a apelada, o que foi reiterado pela consumidora por vezes ao setor de atendimento ao cliente da empresa ré por telefone, em razão do não cumprimento do seu pedido administrativo de cancelamento.

Diante da dificuldade da parte autora para produzir a prova de que efetuou o cancelamento do serviço telefônico em outubro de 2006, é aceitável a verossimilhança de suas alegações, haja vista que não é possível exigir dela o cumprimento do ônus processual previsto no art. 333, I, do Código de Processo Civil, de modo que se admite, no caso, a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Principalmente, porque, como se viu, a partir de março de 2007 não foi registrada qualquer chamada telefônica efetuada pela autora do ramal telefônico impugnado, eis que apenas constavam nas faturas questionadas os valores das mensalidades sem qualquer ligação telefônica, o que demonstra que a linha telefônica não estava mais sendo utilizada pela autora a partir da data do pedido de cancelamento, bem como comprova a negligência da operadora de telefonia desidiosa no cancelamento do serviço telefônico solicitado pela usuária.

Ademais, o fato torna-se perfeitamente verossímil frente ao procedimento adotado pelas empresas de telefonia para o atendimento aos seus clientes, uma vez que as concessionárias centralizam o acesso de seus usuários via telefone, assumindo todos os riscos advindos desse modo imperfeito de atendimento. A autora/consumidora narrou os fatos, juntando cópia das faturas impugnadas, inclusive. Além do mais, quando do atendimento do cliente pela via telefônica, a concessionária previamente informa aos usuários que o contato telefônico é monitorado e gravado por ela, portanto, cabia a ela comprovar que o cancelamento do plano de telefonia não ocorreu na data alegada pela autora (art. 333, inc. II, do CPC). Aliás, a data de 30.08.2008, alegada pela concessionária, é irreal, porque a ação foi proposta em julho de 2008, com cópias de faturas juntadas pela autora em que consta como último pedido de cancelamento a data de 30.08.2007, com o respectivo protocolo. A apelante/Brasil Telecom não apresentou nos autos qualquer documento que demonstrasse a exigibilidade dos débitos concernentes a serviços efetivamente utilizados pela autora após outubro 2006, quando houve o primeiro pedido de cancelamento. Houvesse a Brasil Telecom comprovado que a autora efetivamente utilizou o terminal telefônico após outubro/2006, por certo inibiria o reconhecimento da verossimilhança das alegações da demandante. Portanto, a apelada nada comprovou, do que alegara, de modo que não se desincumbiu do ônus da prova, conforme o art. 333, inc. II, do Código de Processo Civil.

Importa referir que o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que é direito do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

Acrescenta-se que a apelada não impugnou em qualquer momento a veracidade dos documentos apresentados pela consumidora. Apenas os contestou alegando que o cancelamento do ramal telefônico ocorreu em30.08.2008 (sic) ante a solicitação da usuária, o que também não comprovou. Aliás, cabe à Brasil Telecom demonstrar que o serviço telefônico contratado pelo consumidor foi corretamente prestado por ela, pois a apelada possui todos os instrumentos para comprovar a fidedignidade ou não do pleito deduzido pela autora, mas apesar de possuir todo esse arsenal probatório, pouco fez para desvendar a reclamação de sua consumidora, preferindo acreditar na premissa do seu sistema infalível.

Convém ressaltar que a autora contactou a apelada e explicou o ocorrido, todavia, o sistema da Brasil Telecom nada fez para corrigir o ato ilícito que se projetava.

Segundo a certidão do SERASA (fl. 68), o débito que ensejou a inclusão do nome da autora no rol de inadimplentes é referente à fatura com vencimento em 04.09.2007, no valor de R$ 91,72. Portanto, a irregularidade se encontra no fato de que por ocasião da rescisão do contrato de prestação de serviço pela consumidora, a empresa apelada deveria ter desligado o terminal telefônico, e consequentemente, evitado a emissão de novas faturas e, por conseguinte, qualquer cobrança de dívida por serviço inexistente, daí porque o cadastro do nome da autora no órgão restritivo de crédito é írrito.

Diante disso, observa-se que a autora teve seu nome indevidamente inscrito no cadastro de inadimplentes, haja vista que a fatura que acarretou a inscrição de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito fora emitida incorretamente, pois a apelante não era mais consumidora do serviço prestado pela apelada, ante a solicitação do desligamento do terminal telefônico.

Além do mais, a relação jurídica entre a fornecedora de serviços telefônicos e o consumidor é regida pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.080/90), que determina a responsabilidade do prestador de serviços independentemente da existência de culpa, isto é, considera objetiva a responsabilidade dele, bastando estarem configurados o ato ilícito, o dano e o nexo causal entre este e aquele, para que nasça a obrigação de indenizar (art. 14).

É verdade que, segundo o art. 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: … a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Destarte, outra solução não pode haver senão pelo amparo ao pleito inicial, por não ter a ré arcado com o ônus probatório que lhe competia, reformando-se a sentença atacada quanto à responsabilidade civil atribuída à requerida.

Não há dúvida de que nos termos do art. 43 e seus parágrafos, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.09.1990), os fornecedores de bens e serviços têm direito de, obedecidas as formalidades legais, cadastrar o nome de qualquer consumidor que se haja tornado inadimplente. Trata-se do exercício regular de um direito que, por esse motivo, não constitui ato ilícito. E, não havendo ato ilícito, não caberia indenização de qualquer espécie de dano (arts. 186, 188, inciso I, e 927, do Código Civil de 2002).

Todavia, o cadastro indevido do nome do consumidor em banco de dados restritivos de crédito, como é o registro no SPC e no Serasa, é ato ilícito, porque de exercício regular de direito não se trata. Nem de abuso de direito se cogita, porque nenhum direito possui o fornecedor de bens e serviços de cadastrar nome de consumidor sem que ele realmente seja inadimplente ou tenha agido com mora em relação às suas obrigações.

Impossível aplicar, portanto, qualquer das causas de exclusão de responsabilidade civil, especialmente o disposto nos arts. 393, parágrafo único, do Código Civil de 2002; e 12, § 3º, e 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a simples inscrição indevida do nome de consumidor em cadastro de proteção/restrição ao crédito é suficiente para configurar o dano moral, independentemente da existência de prova dos danos experimentados, conforme segue:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO REGULAR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – MANUTENÇÃO DO REGISTRO APÓS O PAGAMENTO DO DÉBITO – RESPONSABILIDADE DA CREDORA – DANO MORAL PRESUMIDO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – VALOR MINORADO.

“O dano moral já se caracteriza mediante a simples constatação da inscrição indevida, prescindindo-se de prévia comprovação do prejuízo, uma vez presumível diante do contexto atual.” (TJSC, AC n. 2005.029525-7, da Capital, Relatora Desª. Salete Silva Sommariva, julgado em 29/08/2006).

“RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES – DUPLICIDADE DE CPF – FALTA DE DILIGÊNCIA DE EMPRESA QUE APONTA O NOME DE TERCEIRA PESSOA HOMÔNIMA À DEVEDORA – CULPA CARACTERIZADA – DANOS MORAIS PRESUMIDOS – DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

“1. Comete ilícito civil indenizável quem indevidamente promove a inserção de qualquer dado pessoal ou empresarial (nome, CPF, RG, CNPJ) em bancos de dados de proteção ao crédito, tais como Serasa, SPC e Cadin, a ponto de causar prejuízos na órbita extrapatrimonial, os quais, nesta hipótese, prescindem de prova porquanto presumidos.” (TJSC, AC n. 2004.029247-8, de Araranguá, Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato, julgado em 29.08.2006).

Como se vê, é pacífico o entendimento de que a manutenção indevida do nome de pessoas nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito gera a obrigação de indenizar os danos morais daí decorrentes, independentemente de prova concreta de que tal fato tenha ou não causado um abalo moral à apelante, uma vez que são facilmente presumíveis os constrangimentos e os transtornos sofridos por aquela que teve seu nome indevidamente inscrito em tais cadastro, mormente quando a pessoa física ou jurídica tem seu crédito negado no comércio.

Assim, a prova do dano não se faz necessária, já que para se obter a indenização pelo abalo de crédito puro, não se exige a comprovação de reflexos patrimoniais. O dano moral está inserido no agravo sofrido pela autora em decorrência do abalo de crédito e se prova por si.

Portanto, reforma-se a sentença para se declarar a inexigibilidade dos débitos referentes ao terminal telefônico objeto do ramal telefônico n. 710.701.810-9 e registrados a partir de outubro de 2006; determinar o cancelamento da inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito; e, condenar a concessionária/apelada ao pagamento de indenização dos danos morais causados à consumidora/apelante, uma vez que, além da responsabilidade civil objetiva, é evidente a culpa da empresa telefônica pelo abalo de crédito sofrido pela autora, em razão da inscrição indevida de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito (CDL, SERASA e SPC).

3. Do “quantum’ indenizatório.

Caracterizado o dano moral, há que se fixar o seu “quantum” indenizatório.

Não há, contudo, parâmetros legais para a fixação do valor da indenização dos danos morais. O art. 944, do Código Civil de 2002, no entanto, diz que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, podendo o juiz arbitrar, equitativamente, a indenização que contiver “excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano” (parágrafo único). Mas como não tem base financeira ou econômica própria e objetiva, o “quantum” da reparação dos danos morais é aleatório. Cabe ao Magistrado arbitrar o valor que entender justo, adequado, razoável e proporcional, contudo, o “quantum” indenizatório não pode propiciar o enriquecimento ilícito da parte lesada, o que é vedado pelos arts. 884 a 886, do Código Civil de 2002. No arbitramento do valor da indenização de dano moral o Juiz levará em conta analogias, costumes e princípios gerais do direito (art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-lei n. 4.657, de 04.09.1942) e atenderá aos fins sociais a que se dirige a lei, assim como às exigências do bem comum (art. 5º, da LICC).

Acerca do valor da indenização, Carlos Alberto Bittar explica que:

“[...] diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (CPC, arts. 125 e 126). Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das parte, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-as, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto” (”in” Reparação civil por danos morais. RT, 1993, p. 205-6).

Adiante destaca que:

“[...] a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante” (Op. cit. p. 220).

Pertinentes também são as lições de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

“O arbitramento da indenização do dano moral é ato exclusivo e indelegável do Juiz.

“Por se tratar de arbitramento fundado exclusivamente no bom senso e na eqüidade, ninguém além do próprio juiz está credenciado a realizar a operação do quantum com que se reparará a dor moral”. (”in” Dano Moral, 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 41).

A jurisprudência deste Tribunal acompanha:

“INDENIZAÇÃO FIXAÇÃO DO QUANTUM. APRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ARBITRAMENTO EM VALOR QUE EXPRESSA A FINALIDADE A QUE SE DESTINA. DESPROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL.

“Incumbe ao juiz o arbitramento do valor da indenização, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento, tampouco que seja inexpressivo ao ponto de não atender aos fins a que se propõe” (TJSC, AC n. 00.013683-2, de Lages, Rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 05.12.2000).

E esses critérios, examinados e sopesados, servem como base para orientar o valor adequado para o arbitramento da indenização por dano moral. Ainda que o abalo moral seja presumível, no caso, porque a autora se viu constrangida perante terceiros, ante o fato de ter seu nome incluído no cadastro de pessoas inadimplentes do órgão de proteção/restrição ao crédito, por débito erroneamente emitido pela apelada, observa-se como prudente arbitrar o “quantum” indenizatório a ser pago à apelante no valor de R$ 8.000,00, o que se afigura como montante adequado em relação às circunstâncias do presente caso e compatível com os valores que vêm sendo arbitrados por esta Corte de Justiça, ao menos pelas Câmaras de Direito Público, em valores que giram entre R$ 2.000,00 a R$ 10.000,00. Outros julgados apontam R$ 5.000,00 e até R$ 15.000,00, quando o prejudicado for pessoa jurídica. Ressalta-se que a própria empresa Brasil Telecom tem feito transações médias de R$ 10.000,00 a R$ 12.000,00.

Assim é que, de acordo com as circunstâncias do caso em apreço, pois a autora procurou por vezes solucionar o problema com a apelada na via administrativa, contudo, as reclamações efetuadas pela consumidora foram ignoradas pelos prepostos da Brasil Telecom, tem-se como adequado, razoável (provido de cautela, prudência, moderação e bom senso) e proporcional (meio termo entre os vícios de excesso e de falta) o valor (R$ 8.000,00) arbitrado por este Órgão julgador para reparar o constrangimento e o aborrecimento causados à apelante em decorrência da inscrição do seu nome nos órgãos de proteção e restrição ao crédito, por título erroneamente emitido, sem oportunizar-lhe enriquecimento indevido, o que é vedado pelos arts. 884 a 886, do Código Civil de 2002, a par de admoestar adequadamente a empresa ré pela prática do ato ilícito e propiciar a redenção dela para que não mais pratique atos dessa natureza, seja com a própria demandante ou com terceiros.

É verdade que esta Câmara vinha fixando o “quantum” indenizatório do dano moral em caso de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, por parte de companhias telefônicas, com débitos não tão expressivos imputados aos consumidores, em cerca de R$ 3.000,00 (três mil reais). Observou-se, no entanto, que apesar da responsabilização das concessionárias de telefonia, pela indenização de danos morais, certamente em razão dos valores módicos que vinham sendo arbitrados, elas continuam praticando os mesmos erros e os mesmos atos ilícitos. Cabe recrudescer na fixação de valor mais significativo para que tais empresas se sintam, em razão das várias condenações por motivos idênticos, motivadas a mudar seu comportamento perante seus clientes, com investigações prévias que esclareçam quem é o verdadeiro devedor, bem como alterem seu procedimento quanto à emissão de faturas equivocadamente computadas e a inscrição do nome do usuário no rol de inadimplentes por dívida inexistente. Assim não o fazendo, sujeitam-se as companhias telefônicas aos erros e às práticas ilícitas que têm protagonizado, com evidente prejuízo às pessoas, consumidoras dos serviços ou não, passíveis de indenização. O “quantum” da indenização, contudo, não pode ser tão elevado que signifique enriquecimento sem causa à demandante vedado pelos arts. 884 a 886, do Código Civil de 2002. Daí a fixação do valor indenizatório no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Como se apanha de toda a fundamentação deste acórdão, a decisão tomada neste julgamento não maltrata, de forma alguma, qualquer norma constitucional ou infraconstitucional, nem mesmo o dispositivo especialmente prequestionado nas contrarrazões de apelação, ou seja, o art. 541 do Código de Processo Civil

Ante o exposto, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa e se dá provimento ao recurso da autora para, julgando-se procedente o pedido inicial: a) declarar a inexigibilidade dos débitos referentes ao terminal telefônico objeto do ramal telefônico n. 710.701.810-9 e registrados a partir de outubro de 2006; b) determinar o cancelamento da inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito; c) condenar a empresa Brasil Telecom ao pagamento da indenização dos danos morais causados à apelante, em razão da inscrição indevida de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA e SPC); e, d) fixar o valor da indenização do dano moral no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescido da correção monetária e dos juros de mora.

Os juros de mora devem ser calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data do evento danoso (Súmula n. 54, do STJ), ou seja, desde a data em que a Brasil Telecom inscreveu, indevidamente, o nome da parte autora no órgão de proteção/restrição de crédito (22.10.2007; fl. 68), bem como da correção monetária, que deverá ser aplicada a partir da data da publicação deste acórdão em que o valor da indenização foi arbitrado (Súmula n. 362, do STJ), a partir de quando deverá ser aplicada a Taxa do SELIC que abrange, em um só cálculo, tanto os juros de mora quanto a correção monetária, que desde então incidem pelo mesmo tempo.

Em consequência dessas conclusões, cabe a inversão dos ônus da sucumbência, pelo que se condena a demandada, ainda, ao pagamento das custas e demais despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados estes no percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação acrescida dos encargos legais (art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil).

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, por votação unânime, a Câmara rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa e deu provimento ao recurso.

Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 27.08.2009, participaram, com votos, além do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores José Volpato de Souza (Presidente) e Jânio de Souza Machado.

Florianópolis, 27 de agosto de 2009.

Jaime Ramos

Relator

SUCESSÕES - Quem já é meeiro não participa da herança na comunhão parcial – a não ser quanto a bens particulares

Segundo Miguel Reale, uma premissa básica para entendimento das disposições do Código Civil de 2002 a respeito da nova ordem de vocação hereditária é a seguinte (REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil, p. 18.):

“Quem é meeiro, não deve ser herdeiro”. Em outras palavras, quem já ganhou a meação, não deve pretender vantagens de ordem sucessória."

Assim o cônjuge sobrevivemente casado no regime de comunhão parcial somente participaria como herdeiro no caso de haverem bens particulares (aqueles adquiridos antes do casamento ou, se adquiridos depois, especificamente gravados com uma cláusula de incomunicabilidade).

Esse é o entendimento dado de forma magistral pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO LEGÍTIMA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. INC. I DO ART. 1.829 DO CCB. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA. O cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial de bens detém o direito de meação e herança, na forma do art. 1.829 do CCB, na hipótese de o autor da herança deixar bens particulares. Todavia, no caso, inexistindo bem particulares, conforme reconhece a própria viúva-meeira, deve o Juízo, desde logo, porque questão de direito, excluí-la da classificação de herdeira, mantida, apenas, a sua condição de meeira. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70013227533, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/12/2005)

A visão jurisprudencial se conforma à conclusão do Juiz de Direito Oton Lustosa, publicada no excelente artigo O CÔNJUGE HERDA… (DIFÍCIL É INTERPRETAR O ARTIGO 1.829 DO CÓDIGO CIVIL):

"Vamos mencionar as hipóteses em que o cônjuge sobrevivente, concorrendo com filhos, deva herdar: Quando casados no regime da comunhão parcial, houver bens particulares do cônjuge falecido. Ou seja: herda, exatamente, os bens particulares. E o que são bens particulares? São aqueles adquiridos antes do casamento, ou, ainda que na constância do casamento, mediante doação ou herança. O cônjuge sobrevivente, neste caso, recebe a sua meação dos bens adquiridos durante o casamento; e ainda lhe tocará um quinhão nos bens particulares do cônjuge falecido(…)"

Na mesma toada EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE (in COAD/ADV, Boletim Informativo semanal 18/2003, p. 239) reafirma que a regra geral é de que o cônjuge sobrevivente não concocorre com os demais descendentes, porque já meeiro (repita-se, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares). Como os aqüestos são divisíveis neste regime de bens (art. 1.660, I do novo Código Civil), o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes porque já garantido via meação.

Perguntas de Direito Administrativo para prova Bimestral

O que são agentes políticos? De exemplos:
São os agentes públicos ocupantes dos postos mais estratégicos para a formação da vontade política do Estado. São os exercentes do governo, o que não significa que todos eles sejam ocupantes de um mandato político. Ex. de agentes políticos: Presidente da República, Vice e seus Ministros; O Governador do Estado, o Vice e seus Secretários; O Prefeito, o Vice e seus Secretários; Deputados Federais, Estaduais, Senadores e Vereadores

Quais hipóteses se admite servidor público empregado nas pessoas jurídicas de direito público.
Excepcionalmente, tolera-se servidores públicos empregados nessas pessoas, em três situações:

1) Funções materiais subalternas (faxina, datilografo, mensageiro, ou seja, as mais modestas)
2) Nas situações previstas pelo ADCT, em seu art. 19 – trata das situação daquelas pessoas que foram contratadas de 1983 a 1988, nos cinco anos que antecederam a CF/88. Foram mantidos nos quadros dos servidores públicos.
3) São as contratações de excepcional interesse público, previstas pela CF, em seu art. 37, inciso IX.(Ex.: os ressenciadores contratados pelo IBGE)

Como é a regra de acesso a cargos e empregos públicos?
A CF, em seu artigo 37, inciso I, estabelece que o acesso a cargos e empregos públicos dar-se-a, em regra, através de concurso público. Aduz ainda, o inciso II, que o concurso público deve ser composto de provas, ou provas e títulos. Por fim, o inciso III finaliza com a regra de que os concursos públicos poderão ter validade de até dois anos, prorrogáveis por igual período.
Somente em hipóteses constitucionalmente previstas, em que a regra do concurso público pode ser afastada. Somente exceções da norma constitucional. Há três exceções:
• Cargos em comissão
• Contratações de excepcional interesse público (art.37, IX)
• Alguns servidores públicos titulares de cargos públicos vitalícios são constitucionalissimamente escolhidos por procedimentos diversos do concurso público.(por exemplo Ministro do STF, do quinto Constitucional, Conselheiro do Tribunal de Contas)


Explique a possibilidade de acumulação remunerada de cargos e empregos públicos.
Proibição da acumulação remunerada de cargos e empregos públicos. CF art. 37, incisos XVI e XVII.
A CF, em seu art. 37, XVI, proíbe, em regra, a acumulação remunerada de cargos e empregos públicos. Essa regra somente pode ser afastada, caso exista compatibilidade de horários e se referir:
A dois cargos de professor;
A um cargo de professor e outro técnico;
Ou dois cargos, ou empregos de profissionais da área de saúde.
Nesses casos, a acumulação é permitida e não poderá superar o teto remuneratório do Estado(subsidio do Ministro do STF – Art. 37, inciso XI.

O que é a estabilidade?
Art. 41 da CF, neste dispositivo estabelece que o servidor público titular de cargo público que cumprir com êxito o estágio probatório de três anos, passa a ter direito a estabilidade. Isso significa, em regra, que não poderá ser exonerado, exceto por processo administrativo regular, sentença judicial transitada em julgada, ou por reprovação nas avaliações periódicas de desempenho.

O que é a disponibilidade?
Art. 41, § 3º, Neste dispositivo estabelece que o Servidor Público titular de cargo público, estável, que tem o seu cargo extinto por lei e que não pode ser conduzido a outro cargo equivalente, tem o direito de ser colocado em disponibilidade. Com vencimentos proporcionais(ao tempo de serviço).
Proventos integrais não quer dizer que o salário a receber não significa a integralidade do salário percebido. Ou seja, não é o último vencimento que você recebeu.
Está no parágrafo 7º do art. 40 da CF.

Quais são as sanções administrativas que podem ser aplicadas ao servidor público titular de cargo público?
A Lei 8.112/90, em seu art. 127, prevê as sanções adminitrativas que podem ser aplicadas ao servidor público, titular de cargo público.

São elas:
Advertência - Suspensão conversível em multa – Demissão - Cassação da disponibilidade ou aposentadoria - Destituição de função pública ou cargo em comissão


Quais são os instrumentos que podem ser utilizados para se apurar e punir servidor público titular de cargo público que comete ilícito administrativo?

a lei 8.112/90, em seus arts. 143 e ss, trata da sindicância e do processo administrativo disciplinar.

Elaborando a contestação

A qualificação das partes na contestação

Na contestação, o réu não necessita repetir a qualificação e sim, verificar se a
mesma está de acordo com os ditames do art. 282, Inciso II do CPC, mas nada impede que, também, o faça e se esta for a opção, deverá ter o cuidado de observar o preconizado no supra mencionado dispositivo legal.

As preliminares na contestação

O réu, antes de adentrar ao mérito, poderá, e é aconselhável, verificar se o autor
não ofendeu a qualquer dos dispositivos do art. 295 do CPC, alegando em preliminares
toda a matéria disposta no art. 301 do Código de Processo Civil, verificando se não existe, na exordial, qualquer causa de indeferimento da mesma e até mesmo de extinção do processo, sem julgamento do mérito, com base no art. 267 do CPC.

O mérito

Após as preliminares arguidas, se houverem, deve o réu abordar o mérito, tendo o
cuidado especial de contraditar todos os fatos alegados, pois os fatos não contestados poderão ser havidos como verdadeiros, consoante se depreendo do art. 302 do CPC. No prazo da contestação, poderá o réu promover a reconvenção, se assim desejar e se o caso permitir, em virtude de direito seu e se o procedimento permitir. Verificada a incompetência relativa, poderá o réu arguí-la, em autos apartados, apensos aos do processo principal e se absoluta e, não declarada de ofício pelo juiz, poderá arguí-la nos próprios autos.

Encerrando a contestação

Ao findar a contestação, deve o réu protestar, também, pelas provas que pretenda
produzir, requerendo de pronto, as que considerar de reputada importância, ou aguardando o momento processual conveniente, conforme o rito da ação. Pedir a improcedência da ação, com suas especificações e a condenação do autor ao pagamento das custas e verba sucumbencial. Verificar se o valor da causa foi dado de conformidade com as exigências legais do Código de Processo Civil e se não, impugná-lo em processo apenso e requerer o deferimento da contradita.

CONTESTAÇÃO

CONTESTAÇÃO[1]

Humberto Theodoro Junior

CAPÍTULO IV PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (FASE POSTULA TÓRIA)

§ 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Ônus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

380. Conceito

O direito de ação, como direito subjetivo público, autônomo e abstrato, que visa à tutela jurisdicional do Estado, não cabe apenas ao autor. Assim como este o exercita, através da petição inicial, o réu, da mesma forma, também o faz através da contestação; pois, tanto no ataque do primeiro, como na defesa do segundo, o que se busca é uma só coisa: a providência oficial que há de pôr fim à lide, mediante aplicação da vontade concreta da lei à situação controvertida.

Daí a lição de Couture de que o direito de defesa em juízo se afigura como um direito paralelo à ação manipulada pelo autor. Pode-se dizer, com o grande mestre, que é a ação do réu. "O autor pede justiça reclamando algo contra o demandado e este pede justiça solicitando a repulsa da demanda."(18)

Como o autêntico direito de ação, o direito de defender-se não está vinculado ao direito material. É puramente processual, tanto que, mesmo sem o menor resquício de amparo em direito substancial comprovado, sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao pedido do autor.

Há, porém, profunda diferença entre a ação do autor e a contestação do réu. "Na ação, o autor formula uma pretensão, faz um pedido. Diversamente, na defesa não se contém nenhuma pretensão, mas resistência à pretensão e ao pedido do autor."(19)

O contestante, na realidade, ao usar o direito abstrato de defesa, busca tão-somente libertar-se do processo em que o autor o envolveu. Isto pode ser feito de duas maneiras, isto é:

a) através de ataque à relação processual, apontando-lhe vícios que a invalidem ou tornem inadequada ao fim colimado pelo autor; ou

b) por meio de ataque ao mérito da pretensão do autor.

Contestação, portanto, é o instrumento processual utilizado pelo réu para opor-se, formal ou materialmente, à pretensão deduzida em juízo pelo autor.

381. Conteúdo e forma da contestação

A forma da contestação é a de petição escrita, endereçada ao juiz da causa (art. 297).

Nela o réu tem que alegar "toda a matéria de defesa, expondo as raz·es de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor, e especificando as provas que pretende produzir" (art. 300).

O ônus de argüir na contestação “toda a matéria de defesa” é consagração, pelo Código, do princípio da eventualidade ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na contestação.

Dessa forma, incumbe ao réu formular, de uma só vez, na contestação, todas as defesas de que dispõe, de caráter formal ou material, salvo apenas aquelas que constituem objeto específico de outras respostas ou incidentes, como as exceções e a reconvenção. Se alguma argüição defensiva for omitida nessa fase, impedido estará ele, portanto, de levantá-la em outros momentos ulteriores do procedimento.

Há, porém, três hipóteses em que o Código abre exceção ao princípio da eventualidade ou concentração da defesa, para permitir que o réu possa deduzir novas alegações no curso do processo, depois da contestação.

Isso é possível quando as novas alegações (art. 303):

I – sejam relativas a direito superveniente;

II – quando a matéria argüída for daquelas que o juiz pode conhecer de ofício;

III – quando, por expressa autorização legal, a matéria puder ser formulada em qualquer tempo e juízo.

382. Ônus da defesa especificada

Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois, dispõe o art. 302 que "cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial", sob pena de presumirem-se verdadeiros "os fatos não impugnados".

É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”.(20)

Diante do critério adotado pela legislação processual civil, os fatos não impugnados precisamente são havidos como verídicos, o que dispensa a prova a seu respeito.(21) Quando forem decisivos para a solução do litígio, o juiz deverá, em face da não impugnação especificada, julgar antecipadamente o mérito, segundo a regra do art. 330, nº I.

Ressalvou, no entanto, o art. 302, três casos em que não ocorre a presunção legal de veracidade dos fatos não impugnados pelo contestante. São os seguintes:

I – quando não for admissível, a respeito deles, a confissão: é o caso dos direitos indisponíveis, como os relacionados com a personalidade e o estado das pessoas naturais;

II – quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato: a norma harmoniza-se com o art. 366, onde se diz que "quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta";

III – quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto: isto pode acontecer quando o autor arrola uma seqüência de fatos e o réu impugna diretamente apenas alguns, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi argüido e os fatos não apreciados pelo contestante. Se o réu, por exemplo, baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado, implicitamente estarão impugnados todos os demais fatos alegados pelo autor que pressuponham a referida presença do contestante.

Há, também, outro caso em que a presunção de veracidade dos fatos não impugnados deixa legalmente de operar: ocorre quando a contestação é formulada por advogado dativo, curador especial ou órgão do Ministério Público (art. 302, parágrafo único). É que, em tais circunstâncias, o relacionamento entre o representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade que é comum entre os clientes e seus advogados normalmente contratados.

383. Preliminares da contestação

A contestação, em nosso sistema processual, não é apenas meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la, também, para as defesas de natureza processual, isto é, para opor ao autor alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.

Essas argüições meramente processuais se revestem de caráter prejudicial, de maneira que seu exame e solução hão de preceder à apreciação do litígio (mérito).

Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:

I – Inexistência ou nulidade da citação. Trata-se de exceção ou defesa dilatória, porque o comparecimento do réu supre a citação (art. 214, § 1º); mas seu acolhimento pode levar à reabertura do prazo de resposta, na hipótese do art. 214, § 2º.

II – Incompetência absoluta. Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em razão da matéria ou da hierarquia (art. 111). A defesa, aqui, também é dilatória, pois seu acolhimento não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao juiz competente.

A incompetência relativa não pode ser argüida em preliminar da contestação, uma vez que o Código exige que seja objeto de incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311. Se não for suscitado, em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do juiz que tomou conhecimento da inicial. Todavia, o uso indevido da preliminar, em lugar da exceção apartada, tem sido considerado mera irregularidade formal” pela jurisprudência (ver nº 176, retro).

III – Inépcia da inicial. É defesa processual peremptória, já que dá lugar à extinção do processo, sem julgamento do mérito. É acolhível nos casos previstos no art. 295, parágrafo único.

IV – Perempção. É, também, defesa peremptória. Ocorre a perempção quando o autor dá ensejo a três extinções do processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (art. 268, parágrafo único). Em conseqüência da perempção, embora não ocorra extinção do direito subjetivo material, fica o autor privado do direito processual de renovar a propositura da mesma ação. Pode, todavia, a questão ser suscitada em defesa.

V – Litispendência. A existência de uma ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa. Ocorre litispendência, segundo o Código, "quando se reproduz ação anteriormente ajuizada" (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo de julgamento (§ 3º). Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve entender por ação idêntica, dizendo que, para haver litispendência, é necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma a causa de pedir, e o mesmo o pedido (veja-se, retro, o nº 264). A exceção de litispendência, que visa a impedir a duplicidade de causas sobre um só litígio, quando acolhida, é defesa peremptória.

VI – Coisa julgada. Com o advento da coisa julgada, o dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (art. 467). Daí a impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre o mesmo tema. Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário que ocorra identidade de partes, causa petendi e pedido, tal como se passa com a litispendência (art. 301, §§ 1º e 2º). A diferença entre essas duas figuras processuais está em que a litispendência ocorre com relação a uma causa anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um feito já definitivamente julgado por sentença, de que não mais cabe nenhum recurso (art. 301, § 3º). É, igualmente, defesa processual peremptória.

VII – Conexão. Ocorre a conexão entre várias ações nos casos previstos no art. 103 (comunhão de objeto ou de causa de pedir). A defesa que invoca a conexão é apenas dilatória, já que não visa à extinção do processo, mas apenas à reunião das causas conexas (art. 105). Os autos, no caso de acolhimento da preliminar, são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua competência, segundo as regras dos arts. 106 e 219. Compreende-se, por outro lado, na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, nº VII, também a continência (art. 104), porque além de ser esta uma figura que lato sensu, se contém no conceito de conexão, produz processualmente a mesma conseqüência que esta.

VIII – Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. Cuida-se agora de vários pressupostos processuais, ou seja, de requisitos necessários para que a relação processual se estabeleça e se desenvolva eficazmente.

Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz não extingue, desde logo o processo, mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o vício encontrado. Só depois de, eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a extinção do processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de exceção peremptória.

IX – Convenção de arbitragem. O juízo arbitral, nos casos em que a lei o permite (Lei nº 9.307, de 23.09.96), é modo de excluir a aptidão da jurisdição para solucionar o litígio. Se as partes ajustaram o compromisso para julgamento por árbitros, ilegítima será a atitude de propor ação judicial sobre a mesma lide. A defesa processual que opõe à ação a preexistência de compromisso arbitral é peremptória.

X – Carência de ação. Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso deduzido em juízo, as condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa e que são a legitimidade das partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica do pedido (vejam-se, retro, os n^os 52 e 53).

XI – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. A preliminar, na espécie, configura defesa processual dilatória. O juiz, ao acolhê-la, deve ensejar oportunidade ao autor para sanar a falha. Se não houver o suprimento, no prazo marcado, a preliminar assumirá força de peremptória e o juiz decretará, então, a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

384. Conhecimento "ex officio" das preliminares

O juízo arbitral, mesmo quando previamente compromissado, pode ser renunciado, até mesmo de forma tácita. Basta, por exemplo, ao réu não alegá-lo na contestação para presumir-se a renúncia ao julgamento que antes fora confiado aos árbitros. Assim, não pode o juiz conhecer ex officio da preliminar do inciso IX do art. 301.

Todas as demais preliminares do referido artigo devem, no entanto, ser apreciadas e decididas pelo juiz, de ofício, isto é, independentemente de argüição pelo contestante (art. 301, § 4º).

Esse poder do julgador decorre, na espécie, do fato de que qualquer uma das referidas preliminares afeta os requisitos de constituição ou desenvolvimento válido e regular do processo, matéria na qual há, sem dúvida, evidente interesse público.

385. Réplica ou impugnação do autor

Para manter a observância do princípio do contraditório, sempre que a contestação contiver defesa indireta de mérito, ou seja, quando o réu invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial, o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta, em 10 dias (art. 326).

A mesma audiência do autor será observada, também, quando o contestante argüir qualquer das preliminares previstas no art. 301 (art. 327).

Em ambos os casos, além de se permitir a impugnação da defesa do réu, será facultado ao autor produzir prova documental (arts. 326 e 327).

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[1] CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, Vol. I, 23^a. ed, p. 377

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCEDIMENTO MONITÓRIO

1.

1. Antecipação de tutela no procedimento monitório

O procedimento monitório vem disciplinado no Livro IV, Título I, dedicado aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, inserido no Capítulo XV sob o título "Da ação monitória", disciplinada pelos arts. 1.102a a 1.102c do Cód. Proc. Civil.

Embora sob o manto de procedimento especial, a ação monitória só apresenta de especial o deferimento, de plano, da expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa ou de um bem móvel no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.102b). Não obstante diga o art. 1.102c que os embargos oferecidos pelo réu suspenderão a eficácia do mandado inicial, na verdade essa eficácia já nasce neutralizada na origem, pela só eventualidade de poder vir ele a ser embargado.

O Cód. de Proc. Civil brasileiro, ao contrário do que acontece noutros ordenamentos jurídicos, não adotou mecanismo capaz de garantir a eficácia imediata do mandado monitório, (1) admitindo, por exemplo, pudesse o juiz de pronto declará- lo provisoriamente executório, mesmo antes da eventual oposição de embargos ou depois dela (como na Itália), ou proceda a uma condenação com reserva (como na Alemanha).

A propósito, registra Eduardo TALAMINI: (2)

"Em outros ordenamentos jurídicos, optou-se por agregar à estrutura do procedimento monitório, similar à atual brasileira, outros mecanismos – a fim de que a concreta vantagem na utilização dessa via não ficasse condicionada à não interposição de embargos. Assim, na Itália, o juiz tem a função de declarar provisoriamente executivo o decreto d’ingiunzione, em certos casos (já antes da oposição: se há grave prejuízo na demora ou se os créditos são fundados sobre determinados documentos; depois da oposição: se essa não se fundar em prova escrita ou de pronta solução – arts. 642 e 648 do CPC italiano). Em outros modelos, determina-se que o juiz proceda à "condenação com reserva de exceções", quando recebe embargos que "não provem de plano" (alegações não amparadas em documentos ou em prova imediatamente examinável). É tanto o que se dá no Unkundenprozess (processo documental do direito alemão) quanto o que ocorria na antiga "ação decendiária" luso-brasileira".

Dispondo o art. 1.102b que, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa – esqueceu-se o legislador de se referir, neste preceito, a "determinado bem móvel", mas que nele considera-se compreendido – teria cabimento, no processo monitório, da antecipação da tutela, nos moldes do art. 273 do CPC, pós-reforma?

Eduardo TALAMINI (3) responde afirmativamente, dizendo aplicar-se ao procedimento monitório o art. 273 do CPC, porquanto o procedimento ordinário é subsidiário dos procedimentos especiais (art. 272, par. único, do CPC), com o que se consegue um efeito análogo ao que se obtém, no sistema italiano, com a declaração de executividade da decisão inicial.

E arremata: "Até porque, concedido o mandado, existirá juízo de verossimilhança favorável ao demandante, que, muito provavelmente, será suficiente para que se considere cumprido um dos requisitos da antecipação (art. 273, caput). Existindo o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), ou caracterizado abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu (art. 273, II), haverá dever do juiz de, tendo o autor requerido (art. 273, caput), conceder a antecipação da eficácia executiva lato sensu – autorizando-se, desde logo e pelo menos, execução provisória. Na hipótese do inciso I do art. 273, a antecipação deve ocorrer já no próprio momento da concessão do mandado, se a urgência da situação assim exigir". (4)

Os provimentos liminares, como se sabe, sempre tiveram o seu habitat natural nos procedimentos especiais, sendo aliás a túnica que os vestem como tais, sendo assim, nas ações possessórias (reintegração, manutenção e interdito proibitório), na nunciação de obra nova, nos embargos de terceiro, na apreensão de bem vendido com reserva de domínio, não havendo razão para não sê-lo na ação monitória.

Ademais, se no processo de conhecimento, a prova inequívoca autoriza a antecipação da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, permitindo também a tutela específica mesmo com fundamento em obrigação legal (art. 461), não haveria por que não admitir-se a eficácia do provimento antecipatório na ação monitória, também fundada em "prova escrita", imbuída de forte dose de probabilidade (juízo de verossimilhança).

Num primeiro momento, deferindo o juiz, de plano, a expedição do mandado de pagamento ou de entrega, não deixa de estar já antecipando a tutela —, o que poderia parecer dispensar a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC —, mas essa observação só é verdadeira em parte.

É que a antecipação da tutela, em face dos requisitos que a justificam, dentre os quais o "fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), importa na imediata efetivação do provimento antecipatório, o que não vem atendido pela só aplicação do art. 1.102b do CPC, pois este assegura ao réu o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir o mandado de pagamento ou de entrega, prazo este que ao seu término já pode ter determinado a lesão do direito ou, no mínimo, o seu agravamento.

Seria, deveras, contraditório, que o juiz expedisse um mandado de pagamento ou de entrega, para cujo cumprimento a lei fixa 15 (quinze) dias (art. 1.102b), e determinasse, concomitantemente, o seu cumprimento imediato, com o que é prazo legal, estaria em rota de colisão com o prazo judicial. Essa aparente colisão é afastada pela conjugação dos dois preceitos legais (art. 1.102b e art. 273), o primeiro disciplinando o que denomino monitório simples (sem tutela antecipada) e o segundo o monitório qualificado (com tutela antecipada). (5)

No âmbito do procedimento monitório, a exegese não pode ser muito rígida sob o aspecto dogmático, porque, de outro modo, chegar-se-ia à conclusão de que, já prevendo o art. 1.102b uma antecipação de tutela, não haveria lugar para a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC, para viabilizar o cumprimento imediato do preceito condenatório, e a situação de urgência restaria ao largo da tutela legal, quando é ela que mais necessita ser tutelada. O princípio de exegese, de que a regra especial prevalece sobre a geral, não infirma a solução ora alvitrada, porquanto também a regra do art. 273 é de índole especial, só que encartada no bojo do procedimento ordinário para assegurar o cumprimento de sua finalidade: são duas normas de índole especial para atender a situações igualmente especiais.

Destarte, se a parte demonstrar ser caso de tutela antecipada, deve o juiz guiar-se pelo disposto no art. 1.102b, combinado como art. 273 do CPC, de forma a expedir o mandado de pagamento ou de entrega, para cumprimento imediato, ou em menor prazo, restando o prazo de 15 (quinze) dias para o oferecimento da defesa, (6) que, no caso, são os embargos monitórios (ou primeiros embargos).

Como afirmei que o mandado monitório já nasce neutralizado, na sua eficácia, pela simples possibilidade de virem a ser oferecidos embargos, não resultando esse efeito da sua efetiva interposição, como insinua o art. 1.102c do CPC, pelo que a única forma de se viabilizar a imediata prestação jurisdicional ao autor é através da antecipação da tutela.



2. Antecipação de tutela e agravo de instrumento – Mandado monitório simples e mandado monitório qualificado

Admitida a antecipação de tutela no ãmbito do procedimento monitório, impõem-se algumas observações, a fim de que não se conturbe a lógica do sistema, nem se pense que mudei de opinião, de que não cabe recurso contra o despacho inicial, dado que os embargos monitórios (ou primeiros embargos) lhe fazem as vezes.

Como disse alhures, e mantenho meu entendimento nesse passo, o mandado monitório, em princípio, não comporta qualquer recurso (7) – nem de agravo nem de apelação – justo porque participa da natureza jurídica de um ato processual que tem a forma de interlocutória, mas conteúdo de uma decisão que pode vir a ser sentença, se não forem opostos embargos, pelo que os embargos monitórios, cumprem, no particular, idêntica função que os recursos cumprem no geral. São eles que neutralizam a eficácia do mandado monitório, como acontece com todo recurso de efeito suspensivo.

Mas, se admitida, como se admite, a antecipação de tutela no processo monitório, enquanto remédio capaz de atender prontamente a uma situação de urgência, em favor de uma das partes (o credor), não se pode deixar de reconhecer à outra (o devedor) o antídoto para neutralizar temporariamente a eficácia do provimento, e esse antídoto não pode ser outro senão o agravo, quando o cumprimento da decisão possa gerar para o devedor lesão grave e de difícil reparação, justificando também a sua suspensão liminar (art. 558 do CPC); ou, até mesmo ao próprio autor, quando tenha negado o provimento na inferior instóncia, por uma decisão errada ou injusta, caso em que a reparação pode ser obtida através do "efeito ativo" do agravo.

Pode parecer contraditório que a mesma situação fática que empresta embasamento ao pedido de tutela antecipada – o "receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (art. 273, I) – sirva também de fundamento para o pedido de suspensão do cumprimento da decisão – "ocorrência de lesão grave e de difícil reparação" (art. 558), mas a aparente contradição desaparece, considerando-se os diversos graus em que opera a jurisdição: na inferior instãncia, pelo juiz, e na superior instãncia, pelo tribunal (relator, turma, seção, etc.). Se bem que, no fundo, expressam, ambos, juízos de valor, que são emitidos em face do princípio da proporcionalidade, de modo que o que parece relevante a um pode não parecer relevante a outro.

Constitui um equívoco supor que, contra a decisão antecipatória de tutela, positiva ou negativa, só caiba o agravo de instrumento, interposto diretamente no tribunal, porquanto o agravo retido não cumpriria a sua finalidade, dado que, ao ser julgado, por ocasião do julgamento da apelação, como preliminar deste, a situação de risco já teria desaparecido, e, assim, o próprio fundamento do agravo.

Em face de uma tutela antecipada, que só pode ser concedida a requerimento da parte, vez que inexiste qualquer possibilidade de tutela antecipada de ofício – pode haver medida cautelar de ofício, com base no art. 797 do CPC, (8) mas antecipação de tutela nunca – pode o devedor, munido de argumentos e provas, mesmo antes da interposição de embargos monitórios, estar convicto de convencer o juiz a retratar-se, caso em que pode valer-se do agravo retido, a fim de que ele exerça a faculdade que lhe assegura o § 2º do art. 523 do CPC. (9) Por certo, será um risco do agravante, porque, mantida a decisão, tollitur quaestio, o agravo terá perdido o seu objeto, porque, diferentemente do direito português, o brasileiro não admite a ascensão isolada de agravo retido ao tribunal.

Assim, e sem fechar questão sobre o assunto, vou endossar o posicionamento doutrinário de Eduardo TALAMINI, (10) admitindo a antecipação de tutela no procedimento monitório, mesmo porque não teria sentido admiti-la no procedimento ordinário e vedá-la no procedimento especial, que é o seu habitat preferido, e vou mais longe ainda, para admitir, também, o agravo, na sua dupla modalidade (retido e de instrumento), quando a decisão se mostre afrontosa ao direito de qualquer das partes: tanto do credor, quando devesse ser concedida, foi negada, quanto do réu, quando devesse ser negada, foi concedida.

Para não ser mal interpretado, repito, que não admito qualquer recurso contra o mandado monitório simples —, como tal entendido aquele que se apresenta despido de efetivação imediata, — porquanto pode ele vir a ser neutralizado com a mera interposição dos primeiros embargos, mas admito o agravo contra o mandado monitório qualificado – como tal entendido aquele que vem acompanhado da antecipação da tutela – porquanto não existe outra forma de neutralizar a sua eficácia, quando positiva, ou de reverter (provisoriamente) o seu conteúdo, quando negativa, através do chamado "efeito ativo". Com isso, afasta-se o mandado de segurança como sucedâneo recursal.



3. Jurisprudência sobre ação monitória

A jurisprudência sobre a ação monitória já é, atualmente, bastante extensa, embora a consagração desse instituto entre nós seja bastante recente, introduzida que foi, no Código de Processo Civil, pela Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995.

Eduardo TALAMINI (11) nos oferece uma considerável relação de julgados sobre o tema, e não resisti à tentação de transcrever alguns deles, para orientar os leitores, além de outros colhidos sobretudo na recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Registro, no entanto, que modifiquei alguns títulos, e deixei de transcrever grande parte dos arestos – no que espero a compreensão do autor – com o propósito de adaptá-los à natureza destas considerações. Registro, também, que prestigiei apenas os arestos favoráveis à ação monitória, com o propósito de valorizar o instituto e demonstrar o seu alcance e aceitação em nível jurisprudencial.

São os seguintes os arestos selecionados:

1) Despesas condominiais

"PROCESSO CIVIL. COBRANÇA DE DESPESAS DE CONDOMÍNIO. ART. 275, II, b, CPC. PROCEDIMENTO MONITÓRIO OU SUMARIO. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO DESACOLHIDO.

I – O procedimento monitório, também conhecido como injuntivo, introduzido no atual processo civil brasileiro, largamente difundido e utilizado na Europa, com amplo sucesso, tem por objetivo abreviar a formação do título executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento.

II – A ação monitória tem natureza de processo cognitivo sumário e a finalidade de agilizar a prestação jurisdicional, sendo facultada a sua utilização, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do débito, sem força de título executivo, nos termos do art. 1.1.02a, CPC." (Resp. n. 208.870-SP, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, STJ, 4ª Turma, unánime, DJ 28.06.99, p. 124).

2) Honorários advocatícios

"Constitui prova escrita hábil à propositura da ação monitória a proposta de honorários assinada e reconhecida pelos devedores" (TAMG – Ap. Civ. 221.201-1 – 6ª Cám. Civ. – j. 12.9.96 – rel. Juiz Maciel Pereira).

3) Prova escrita

"PROCESSO CIVIL – AÇÃO MONITÓRIA – INSTRUÇÃO DA INICIAL POR NOTAS FISCAIS. MATÉRIA DE FATO.

I – Não é imprescindível que o documento esteja, para embasar a inicial da Monitória, assinado, podendo mesmo ser acolhido o que provém de terceiro ou daqueles registros, como os do comerciante ou dos assentos domésticos que não costumam ser assinados, mas aos quais se reconhece natural força probante (CPC, art. 371).

II – Matéria de fato (Súmula 07-STJ).

III – Recurso não conhecido." (Resp. n. 164.190-SP, rel. Ministro Waldemar Zveiter, STJ, 3ª Turma, unãnime, DJ 14.06.99, p. 186).

4) Contrato de abertura de crédito

"DIREITOS COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE ACOMPANHADO DE EXTRATO CIRCUNSTANCIADO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. ENUNCIADO Nº 168. SÚMULA/STJ. RECURSO DESACOLHIDO.

I – A Segunda Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp. 108.259/RS, ao uniformizar o seu entendimento, fixou orientação no sentido de que o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ainda que acompanhado do extrato bancário, não constitui título executivo extrajudicial.

II – Nos termos do enunciado n. 168 da súmula/STJ, ‘não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’." (Emb. Div. Em Resp. n. 136.520-DF, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, STJ, 2ª Seção, unãnime, DJ 21.06.99, p. 72).

5) Título de crédito prescrito

"PROCESSO CIVIL – Ação monitória – Título de crédito prescrito – Cabimento – Compensação – Inexistência de reciprocidade de obrigações – Mandado de pagamento – Isenção dos ãnus sucumbenciais.

I – O título de crédito não mais exigível, por escrito, enquadra-se no conceito de prova escrita do art. 1.102a do CPC, por representar documento que atesta a liquidez e certeza da dívida, confessada na cártula.

II – Para que se possibilite a compensação, é mister, dentre outros pressupostos, a reciprocidade das obrigações. O devedor poderá compensar com o credor apenas o que este lhe dever (art. 1.013 do CCB).

III – O mandado de pagamento não poderá incluir o valor de custas processuais e de honorários advocatícios, uma vez que a isenção destes surge como incentivo ao adimplemento espontãneo pelo réu da ordem, a fim de que deixe de embargar caso esteja consciente da existência da dívida". (TAMG – Ap. Cív. 226.899-1 – 3ª Câm. Cív. – j. 20.11.96 – rel. Juiz Wander Marotta).

6) Documento com eficácia de título executivo.

"AÇÃO MONITÓRIA – Legitimação ativa – Portador de título executivo.

Não tem o portador de título executivo extrajudicial, nos termos do art. 1.102a do CPC, opção entre se valer da ação monitória, que se caracteriza exatamente pelo propósito de ensejá-lo a quem não o tem, ou promover imediatamente a sua execução, inviabilizando-se, desse modo, a tese de que "quem pode o mais pode o menos" ". (TAMG – Ap. Cív. 216.589-7 – 1ª Cím. Cív. – j. 4.6.96 – rel. Juiz Herondes de Andrade).

7) Dúvida sobre a eficácia de título executivo.

"AÇÃO MONITÓRIA – Petição inicial corretamente instruída – Documento juntado por determinação judicial – Indeferimento da peça de ingresso – Descabimento.

Estando a inicial da ação monitória instruída com prova escrita, sem eficácia de título executivo, deveria o processo prosseguir nos termos do art. 1.102b do Código de Processo Civil. Se outro documento veio aos autos, com força executiva, por determinação judicial, tal circunstãncia não pode prejudicar a parte que instruiu a peça de ingresso de modo satisfatório. Recurso conhecido e provido". (TAMG – Ap. Cív. 210931-7 – 4ª Cím. Cív. – j. 29.5.96 – rel. Juiz Célio César Paduani).

8) Transformação de demanda executiva em monitória.

"INDEFERIMENTO DA INICIAL – Pedido – Citação.

Ação inicialmente proposta como executiva, e posteriormente alterada para monitória.

Ainda não tendo sido citados os demandados, o pedido pode sofrer adição (art. 294 do CPC), sendo vedada sua modificação – assim como a da causa de pedir – apenas depois de estabilizada a demanda (idem, art. 264).

Sentença desconstituída". (TARS – Ap. Cív. 196.112.056 – 1ª Cím. Cív. – j. 17.7.96 – rel. Juiz Breno Moreira Mussi).

9) Prova escrita do "quantum debeatur"

"EMBARGOS – Ação monitória.

É cabível a ação monitória a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel; todavia, é mister exsurgir do próprio documento que embasa a pretensão creditícia o quantum debeatur. Impertinente à espécie a liquidação para se apurar o valor da dívida, aliás, procedimento inadequado à celeridade e caráter sumário da ação monitória. Impertinente, ainda, o conhecimento de documento preexistente ao ajuizamento da demanda e em poder do autor, tão-somente trazido aos autos na fase recursal.

Apelação não provida". (TARS – Ap. Cív. 196.108.492 – 6ª Cím. Cív. – j. 8.8.96 – rel.Juiz José Carlos Teixeira Giorgis).

10) Cálculo discriminado da quantia pretendida.

"AÇÃO MONITÓRIA – Demonstração clara da constituição de crédito – Inicial que deve constar cálculo do débito e sua correção monetária.

Para a admissibilidade do procedimento monitório, o credor deve demonstrar, claramente, a constituição de seu crédito, visto que um dos maiores objetivos da ação monitória é imprimir agilidade na entrega da tutela jurisdicional. Deve constar na inicial o cálculo referente ao débito, segundo o indexador aplicável, bem como, se incidente, a correção monetária". (TJMT – Ap. Cív. 18.242 – 2ª Cím. – j. 22.10.96 – rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento).

11) Mandado monitório e ausência de embargos

"AÇÃO MONITÓRIA – Mandado injuntivo – Embargos – Título executivo judicial – Arts. 1.102b e 1.102c.

O deferimento de expedição de pagamento ou entrega da coisa, a que se refere o art. 1.102b do CPC, por se condicionar a prévia verificação de regularidade da prova escrita, importa em juízo de mérito da pretensão monitória, não sendo permitido ao magistrado alterar, ex officio ou a pedido, tal decisão, após decorrido o prazo legal sem oposição de embargos, hipótese em que se constitui, de pleno direito, o título judicial, convertendo-se o mandado inicial em executivo, nos termos do art. 1.102c do citado texto legal". (TAMG – Ap. Civ. 222.371-2 – 2ª Cím. Civ – j. 17.9.96 – rel. Juiz Carreira Machado).

12) Citação por hora certa

"MONITÓRIA – Citação por hora certa – Possibilidade – Recurso provido para admiti-la, deste que preenchidos os requisitos legais, por maioria de votos". (1º TACívSP – AgIn 690.240-3 – 8ª Cím. Cív. – j. 25.9.96 – rel. desig. p/ ac. Franklin Nogueira).

13) Citação por edital

"AÇÃO MONITÓRIA. Citação por edital.

É possível a citação por edital do réu em ação monitória; sendo ele revel, nomear-se-á curador especial para exercer a sua defesa através de embargos (art. 1.102 do CPC).

Recurso conhecido e provido." (Resp. n. 175.090-MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, STJ, 4ª T., unânime, DJ 28.02.00, p. 87).

14) Cobrança de serviços educacionais

"AÇÃO MONITÓRIA. Ensino. Contrato de prestação de serviços educacionais.

O contrato de prestação de serviços educacionais pode ensejar a propositura de ação monitória, reservando-se os embargos a matéria relacionada com a invalidade de cláusulas convencionadas. Precedente.

Recurso não conhecido." (Resp. n. 286.036-MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, STJ, 4ª Turma, unãnime, DJ 26.03.01, p. 430).

15) Documento em língua estrangeira

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA.

Documento sem qualquer valor probatório, por serem cópias sem autenticação, redigidos em língua estrangeira e desacompanhadas da devida tradução não enseja o ajuizamento da demanda de cunho monitório.

Apelo improvido." (Apelação Cível n. 19-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, STJ, 4ª Turma, unénime, DJ 02.10.00, p. 169).

16) Produção de prova

"AÇÃO MONITÓRIA – Prova – Juntada de documento após os embargos.

Em ação monitória é possível a juntada de documentos após a oposição dos embargos, por serem processados segundo o rito ordinário (art. 1.102c do CPC).

Ao juiz, é facultado determinar a produção das provas necessárias para que forme a sua livre convicção.

Recurso a que se nega provimento". (TAMG – AgIn 217.221-4 – 3ª Câm. Cív. – j. 26.6.96 – rel. Juiz Kildare Carvalho).

17) Julgamento antecipado

"AÇÃO MONITÓRIA – Julgamento antecipado – Cerceamento de defesa – Inocorrência.

I – Inocorre cerceamento de defesa quando a resposta do mutuário não apresenta qualquer prova convincente para elidir a pretensão creditícia, seguida da confissão da existência de débito em montante menor.

II – Presentes, nos autos, os elementos necessários ao livre convencimento do juiz, através de prova documental, acrescida da fragilidade da defesa e ausência na audiência conciliatória, inexiste o alegado cerceamento de defesa.

III – Recurso a que se nega provimento". (TAMG – Ap. Cív. 219.815-4 – 3ª Câm. Cív. – j. 14.8.96 – rel. Juiz Wander Marotta).

18) Efeitos da apelação

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação monitória – Recurso de apelação recebido só no efeito devolutivo – Recurso provido.

Não se deve confundir a sentença que rejeita os embargos interpostos na ação monitória com a sentença que rejeita ou julga improcedentes os embargos à execução. A ação monitória não é execução de título extrajudicial, que passará a existir se os embargos não forem interpostos ou se, interpostos, forem rejeitados, iniciando-se, então, a execução propriamente dita, prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do Código de Processo Civil (arts. 646 e seguintes, conforme art. 1.102c e seu par. 3º). Por isso, da sentença que os rejeita, a apelação será recebida em ambos os efeitos, nos termos do art. 520, parte inicial, do Código de Processo Civil". (TJPR – AgIn 52.757-7 – 3ª Cóm. Cív. – j. 12.02.97 – rel. Des. Wilson Reback).

19) Monitória em face da Fazenda Pública

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que concedeu nos autos de ação monitória benefícios do art. 188 do Código de Processo Civil – Admissibilidade – A Lei 9.079/95, que criou a ação monitória, não distinguiu e não excepcionou o prazo em quádrupo para contestar – Recurso improvido". ((TJSP – AgIn 11.139-5/8 – 6ª Cám. Cív. – j. 27.5.96 – rel. Juiz Afonso Faro).



4. Conclusão

Estas considerações se destinam a divulgar a ação monitória, que vem sendo muito prestigiada em algumas regiões do Brasil, mas pouco noutras, não obstante as grandes vantagens que oferece na aceleração da obtenção do título executivo.



NOTAS

1. Eduardo Talamini transcreve um acórdão em que se entendeu dever o juiz expedir o mandado monitório para que a parte requerida pague o valor pretendido no prazo de 24 hs., entregue a coisa fungível ou o bem móvel reclamando. TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória (a ação monitória – Lei 9.079/95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 340. Essa decisão não teria fundamento se não se admitisse a tutela antecipada monitória, porquanto o prazo, tanto para pagamento ou entrega (art. 1.102b do CPC), quanto para oferecimento de embargos monitórios (art. 1.102c do CPC) é legalmente de 15 (quinze) dias. Neste sentido, também Nelson NERY JÚNIOR, assentando que: "O réu, citado, pode tomar uma de duas atitudes, no prazo de quinze dias: ou cumpre o mandado, pagando a quantia certa ou entregando a coisa certa ou incerta, ficando isento de custas e honorários (CPC 1102c par. 1º; ou b) opõe embargos ao mandado monitório". (NERY JÚNIOR, Nelson, Código de Processo Civil Comentado, 3ª Ed. São Paulo: ed. RT, 1997, nota ao art. 1.102b, p. 1034).

2. TALAMINI, Eduardo. Op. cit., pp. 156-157.

3. Idem, ibidem, p. 157.

4. Idem, ibidem, p. 157.

5. Vide o item seguinte, onde volto ao assunto.

6. Neste sentido, Rosemiro Pereira Leal, observando que o que o art. 1.102c do CPC batiza de "embargos", seria na verdade "contestação" (defesa). LEAL, Rosemiro Pereira. Comentários à reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Editora de Direito, 1966, p. 119.

7. Assim não pensa Eduardo TALAMINI, para quem, haverá casos em que, concretamente, o interesse recursal estará presente, bastando imaginar a hipótese de terceiro juridicamente interessado pretender insurgir-se contra tal decisão (art. 499, caput, e § 1º do CPC), pois ele, em regra não vai dispor dos embargos do art. 1.102c, tendo interesse em valer-se do recurso de agravo.

Realmente, o exemplo está correto, mas o que afirmei, e reafirmo, é que não cabe recurso por quem disponha dos embargos, não sendo lícito à parte valer-se de duas medidas jurisdicionais – um recurso e uma defesa (embargos) para lograr um mesmo objetivo – mas, no caso do terceiro prejudicado, ele não ã parte, e, justo por isso, a sua intervenção se dá na qualidade de "terceiro" (não-parte), podendo realmente ter acesso ao agravo, mas nessa qualidade. O exemplo, a meu ver está correto, por esta razão, mas não por aquela em que o ilustre jurista se apoia. TALAMINI, Eduardo. Op. Cit., p. 105.

8. "Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes".

9. "Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. Par. 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo tribunal. § 2º Interposto o agravo, o juiz poderá reformar sua decisão, após ouvida a parte contrária, em 5 (cinco) dias. § 3º Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á a interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão. § 4º Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo nos casos de inadmissão de apelação".

10. TALAMINI, Eduardo, Op. cit.

11. TALAMINI, Eduardo. Op. Cit., pp. 171-346.

Autor:
• José Eduardo Carreira Alvim jedal@uninet.com.br

Abordagem vexatória em supermercado enseja indenização

É cabível o ressarcimento pecuniário ao consumidor que é abordado por segurança de estabelecimento comercial por suspeita de subtração de mercadoria, tendo seus pertences revistados de forma constrangedora e infundada. Esse ponto de vista adotado pelo juiz substituto de Segundo Grau Marcelo Souza de Barros, relator da Apelação nº 117687/2008, culminou na manutenção de sentença condenatória contra a empresa Comati Comercial de Alimentos Ltda. em favor de uma cliente. O recurso interposto pela empresa, julgado pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, foi provido parcialmente apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais, de R$ 80 mil para R$ 15 mil.

No recurso, a rede de supermercado sustentou estar evidente nos autos e no depoimento da recorrida contradições dos fatos e sua intenção de enriquecer ilicitamente, salientando que a abordagem não foi ofensiva e nem vexatória. Ao final, requereu a redução do valor arbitrado pelo Juízo singular a título de danos morais e a condenação da apelada nas penas da litigância de má-fé.

Conforma consta do depoimento da recorrida, ela foi ao supermercado comprar uma caixa de bombons e quando passou pelo caixa havia pessoas olhando para ela de forma estranha. Ao sair da loja, foi abordada e conduzida a um local próximo aos caixas, quando teve sua bolsa e sacolas reviradas na presença de pessoas que ali se encontravam. Como nada foi encontrado, ouviu um pedido de desculpas e foi liberada. A recorrida afirmou ter ficado profundamente abalada pela acusação, tanto que teria saído da loja e sentado no chão, onde começou a chorar. O fato foi confirmado pelo depoimento de uma testemunha, que revelou ter visto um segurança segurando o braço da recorrida, acusando-a de ter praticado furto.

Para o relator, o que ressai dos autos é que a recorrida foi acusada injustamente de furto, e que apesar do circuito interno de vigilância do supermercado contar com 32 câmeras que enviam imagens para o centro da loja e são monitoradas por duas pessoas, além dos seguranças que fazem vigilância interna no piso da loja, a acusação não foi comprovada. O magistrado destacou ainda trecho do depoimento de um funcionário da loja, que revelou que se a pessoa não deixa ser revistada e se há indícios da prática de apropriação, a polícia é chamada ao local. “Desnecessário e humilhante, portanto, o constrangimento pelo qual passou a apelada”, observou.

Ainda de acordo com o juiz relator, ao suspeitar do cliente, os funcionários do estabelecimento comercial e os seguranças devem agir com urbanidade, pois até então há suspeita e não a certeza do furto. Todavia, se ao invés de atuar cautelosamente, os mesmos abordam o cliente na presença do público, submetendo-o a situação vexatória, deve o estabelecimento empregador indenizá-lo por dano moral. Orientando-se pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, bem como em virtude das circunstâncias relativas ao caso dos autos, o magistrado considerou que a quantia de R$15 mil (e não R$ 80 mil) seria razoável e adequada a reparar os danos de ordem moral sofridos pela apelada. Compartilham do mesmo entendimento do relator os desembargadores Jurandir Florêncio de Castilho (revisor) e Rubens de Oliveira Santos Filho (vogal).