DEFESA PRELIMINAR (ART. 55 DA NOVA LEI DE DROGAS - LEI 11.343 DE 23/08/2006)

MERITÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE (XXX) Autos nº. (XXX) DENUNCIADO, (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), por seu procurador infra-assinado, com escritório profissional situado à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), mandato anexo (doc.1), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no artigo 55 da Lei nº 11.343/06, oferecer DEFESA PRELIMINAR com fulcro no artigo 55, da Lei n°. 11.343/2006, consoante as razões de fato e de Direito a seguir pormenorizadas: I – DA INÉPCIA DA DENÚNCIA A denúncia oferecida pela Douta Representante do Ministério Público encontra-se em desrespeito aos preceitos do nosso sistema processual penal, devendo pois, ser rejeitada, conforme o artigo 395, I, do Código de Processo Penal, por ser inepta. Tal afirmação se faz verdade porque na peça inaugural, o denunciado fora acusado por fato descrito genericamente, sem qualquer respaldo fático, o que inviabiliza a sua defesa, restringindo seu direito constitucionalmente garantido da ampla defesa. Diz a denúncia: “ o denunciado trazia consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com a legislação em vigor, com o fim de entrega-las a consumo”. Ora, digníssima excelência, como se defender da imputação feita de forma tão ampla e genérica? Se o denunciado entregaria a droga a consumo, deveríamos, no mínimo, saber a consumo de quem, ou pelo menos, qual foi a conduta do denunciado que levou à conclusão de tal acusação. Não podemos permitir que imputações genéricas prosperem em nosso ordenamento processual, inviabilizando o direito que o acusado tem de se defender amplamente. É o que diz a jurisprudência da Suprema Corte: "HABEAS CORPUS" - CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - RESPONSABILIDADE PENAL DOS CONTROLADORES E ADMINISTRADORES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - LEI Nº 7.492/86 (ART.17) - DENÚNCIA QUE NÃO ATRIBUI COMPORTAMENTO ESPECÍFICO E INDIVIDUALIZADO AOS DIRETORES DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - INEXISTÊNCIA, OUTROSSIM, DE DADOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS QUE VINCULEM OS PACIENTES AO EVENTO DELITUOSO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - PEDIDO DEFERIDO. PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO - OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO FORMULAR DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA. - O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe, ao Ministério Público, notadamente no denominado "reato societario", a obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática delituosa. - O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princípio constitucional do "due process of law" (com todos os consectários que dele resultam) - repudia as imputações criminais genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. - A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. DELITOS CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO DESCREVE, QUANTO AOS DIRETORES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUALQUER CONDUTA ESPECÍFICA QUE OS VINCULE, CONCRETAMENTE, AOS EVENTOS DELITUOSOS - INÉPCIA DA DENÚNCIA. - A mera invocação da condição de diretor ou de administrador de instituição financeira, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que o vincule, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a legitimar a formulação de acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. - A circunstância objetiva de alguém meramente exercer cargo de direção ou de administração em instituição financeira não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente persecução criminal. - Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras de macrodelinqüência ou caracterizadoras de delinqüência econômica, a possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa ("nullum crimen sine culpa"), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do "versari in re illicita", banida do domínio do direito penal da culpa. Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita. Decisão A Turma, à unanimidade, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. 2ª Turma, 25.08.2009. (STF . Relator Min. CELSO DE MELLO, HC 84580 / SP). II- DOS FATOS No dia (XXX) de (XXX) de (XXX), na Rua (XXX), no Bairro (XXX), foram encontradas (XXX) pedras de substância com aparência de crack no buraco de um muro, próximo ao local onde estava o denunciado e uma pessoa, até então, desconhecida. Segundo depoimentos da autoridade condutora e da pessoa que se encontrava com o denunciado, a qual se identificou por (XXX), o denunciado assumiu a propriedade da droga, afirmando que a comercializaria. O denunciado é pessoa psicologicamente desequilibrada, devido ao fato de fazer uso de substâncias entorpecentes, conforme demonstra a declaração médica, bem como o receituário, acostados nos autos nas fls. (XXX). Fato este que o levou a construir uma história que se sentisse mais confortável durante a inédita situação por si vivenciada. O denunciado, primário e de bons antecedentes, sempre foi uma pessoa estudiosa, dedicada e sonhadora com um futuro melhor, fez cursos de aperfeiçoamento do seu conhecimento, como consta nos documentos em anexo (docs. II, III e IV). Além do mais, trabalhou na empresa (XXX) durante o período de (XXX) (doc. V). Por infelicidade do destino, modificou seu comportamento drasticamente, mostrando total desinteresse pelos estudos e pelo trabalho. Diante dos fatos ocorridos no dia a dia familiar, a mãe do denunciado constatou que o mesmo estava, de fato, envolvido com drogas, a ponto de necessitar de tratamento médico, conforme já foi dito e demonstrado nos documentos já presentes nos autos nas fls. (XXX). Finalmente, cabe aqui, a ressalva de que o denunciado, nada disse, no ato do seu interrogatório na delegacia, reservando-se no seu direito constitucionalmente garantido de manifestar-se somente em juízo. III – DO DIREITO Dos fatos supra narrados não se infere com a devida certeza que a droga encontrada no buraco do muro era de propriedade do denunciado e ainda que fosse, não se vislumbra o intuito de mercancia da mesma por ele. Sendo a droga de propriedade do denunciado, comprovado está que a mesma era apenas para uso próprio, a uma porque resta claro nos autos, através da declaração médica das fls. (XXX) que o acusado era dependente químico, a duas porque a quantidade de drogas apreendida não era tão expressiva e finalmente, porque não se conseguiu demonstrar a conduta de comercialização na peça acusatória. Por essa razão, a única imputação vislumbrada no caso é aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, quando diz: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)”. Portanto, é caso de desclassificação para o crime de uso próprio, pois inexiste prova no presente procedimento, ou na denúncia, de fatos que demonstrem que o agente praticava o tráfico de entorpecentes. É o que afirma a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais: APELAÇÃO - ARTIGO 12, DA LEI 6.368/76 - INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA SOBRE A PRÁTICA DO TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO - POSSIBILIDADE. - Se nos autos não se colhe nenhum elemento probatório concreto, que permita concluir, com segurança, que o acusado trazia consigo a droga com o intuito diverso do mero consumo próprio, a desclassificação do delito de tráfico para uso é medida que se impõe. - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG. Relator Des. Gudesteu Biber. Apelação Criminal nº 00.206.656-1/00). Finalmente, não se deve permitir no direito penal que a liberdade do indivíduo possa ser restringida em acordo com meras presunções e, havendo dúvidas quanto à imputação a ser conferida à conduta, cabe a aplicação do Princípio do in dúbio pro reo. É esse o entendimento extraído da nossa moderna jurisprudência: TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO AUTORIZA A CONDENAÇÃO. PROVA QUE SE ANALISA SEGUNDO O PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO". RECURSO PROVIDO.- QUANDO A PROVA SE APRESENTA FRÁGIL PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO E, NA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SÓLIDOS DE CULPABILIDADE, O MELHOR É ABSOLVER, EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO". (TJMG. Relator Des. Herculano Rodrigues. Apelação Criminal nº 1.0188.07.057843-3/001). APELAÇÃO - TRÁFICO - ART. 33, "CAPUT", DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE. Deve o juízo condenatório ser modificado quando não existir nos autos certeza da autoria quanto ao tráfico de drogas. (TJMG. Relator Des. Vieira de Brito. Apelação Criminal 1.0024.08.239883-5/001). Em suma, o contexto probatório desenhado no processo pela Ilustre representante do Ministério Público, é ilusório, não existe, pois está calcado apenas em suposições, indícios e ilações duvidosas. O princípio da não-culpabilidade previsto na Constituição da República e o princípio da inocência estabelecido nas convenções internacionais conferem ao acusado segurança processual. O Ministério Público enfrenta o ônus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa no que concerne a mercancia. Não deve haver inversão do ônus probatório. O denunciado não carece provar inocência quanto à mercancia, pois que, assim não agia no momento de sua prisão. O máximo que se pode constatar, por meio de laudo pericial e termo de exibição e apreensão, é a materialidade do crime de uso de entorpecente, não pode ser atribuída ao acusado a conduta de tráfico, pois que a certeza subjetiva que se tem está limitada aos depoimentos do policial e da testemunha que averiguaram a possível ocorrência de mercancia de entorpecentes não vai além do fato de terem apreendido a substância entorpecente. IV – DOS PEDIDOS Ante o exposto requer: a) a rejeição da denúncia por manifesta inépcia; determinando-se assim, a expedição do competente alvará de soltura; b) caso a Vossa Excelência entenda pelo recebimento da peça acusatória, que opine pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, e que determine a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca para que seja avaliada pelo Ministério Público a possibilidade de formulação de propostas de transação penal; c) protesta-se desde já, por todos os meios de provas admitidas em direito, quais sejam: depoimento pessoal, prova documental, prova pericial e, notadamente, pela prova testemunhal. Segue rol de testemunhas a serem intimadas para a comprovação do feito: Nome da Testemunha 1, (profissão), inscrita no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliada à Rua (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Estado (xxx), Cep. (xxx). Nome da Testemunha 2, (profissão), inscrita no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliada à Rua (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Estado (xxx), Cep. (xxx). Nome da Testemunha 3, (profissão), inscrita no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliada à Rua (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Estado (xxx), Cep. (xxx). Nome da Testemunha 4, (profissão), inscrita no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliada à Rua (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Estado (xxx), Cep. (xxx). Nome da Testemunha 5, (profissão), inscrita no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliada à Rua (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Estado (xxx), Cep. (xxx). Termos que, pede deferimento. (Local, data e ano). (Nome e assinatura do advogado)