domingo, 8 de novembro de 2009

*ATOS ADMINISTRATIVOS


ATOS ADMINISTRATIVOS

1- Atos da Administração Pública – A administração pública
2- Natureza Jurídica –
Procura investigar em qual categoria jurídica pertence. O titulo de crédito é a essência do cheque. Investiga-se o gênero mais próximo.

Os atos jurídicos em sentido amplo podem ser classificados em:

-Atos jurídicos em sentido estrito ou negócios jurídicos –

– Atos jurídicos em sentido estrito –
São os resultantes da manifestação do sujeito, mas que todos os seus defeitos jurídicos são definidos diretamente pela norma. Sujeito pratica uma conduta sem se preocupar com a norma. Tudo é definido pela norma, todos os atos praticados têm efeitos jurídicos, o comportamento do sujeito não vai modificar um efeito jurídico já definido pela norma;

-O negocio jurídico –
Por sua vez é aquele em que o sujeito realiza uma declaração pretendendo alcançar efeitos jurídicos específicos, portanto, a intuito negocial. Ex: clausula contratual. Locação com prazo de 30 meses;
Diante do exposto, observa-se que os atos administrativos situam-se entre os negócios jurídicos, por que sujeito de direito administrativo almeja efeitos jurídicos determinados. Para ser mais específico, é correto dizer que se enquadram entre os negócios jurídicos unilaterais do estado regidos pelo direito público.
Negócio jurídico do estado de direito público pode ser unilaterais, quando depender só da vontade do estado, e bilaterais, que é quando o estado e um terceiro tem que praticar a declaração de vontade.

3- Conceito –
“O ato administrativo é a declaração feita pela administração pública ou por quem lhe faça às vezes, segundo regras de direito público, que se presta a complementar e executar uma lei, sendo sempre possível submete-lo à apreciação do poder judiciário” Bandeira de Mello.

Características do conceito:
- Em primeiro lugar, observa-se a presença de uma declaração unilateral da administração, que poderá ser feita por ela própria pessoalmente ou por outrem, que recebeu a outorga para realizá-lo;

- Em segundo lugar, ficou definido que o regime jurídico do ato administrativo é o de direito público. Por isso, a doutrina sustenta que essa declaração é feita “no uso de prerrogativas públicas”. Por ter um regime jurídico de direito público, o ato administrativo sofre duas conseqüências jurídicas importantes.
Deles são exigidos requisitos de validade mais rigorosos que os exigidos de atos de direito privado. Alem disso, recebe no ordenamento jurídico ou efeitos especiais que também não estão presentes nos atos de direito privado.
(requisitos de validade mais rigorosos + atributos especiais).

- Em terceiro lugar, estabeleceu-se que esses atos servem para complementar e cumprir a lei. Isso não poderia ser diferente, afinal, são atos que exercem a função executiva ou administrativa do estado, que como bem ensinava Miguel Seabra Fagundes corresponde a “aplicar leis de ofício”.

- Em quarto e último lugar, ficou registrado que o ato administrativo sempre poderá ser submetido à apreciação do poder judiciário (CF, art.5º inciso XXXV).

I - Planos de análise dos atos em geral:

Um ato jurídico pode ser analisado em três planos, a saber: Existência; Validade; Eficácia;

Plano da Existência:
Ato para ser considerado existente, deve reunir todos os elementos essenciais para sua formação, se faltar algum desses elementos não há o aperfeiçoamento do ato e esse é considerado inexistente. A origem da teoria dos atos inexistentes é da primeira metade do séc. XX e coube a um doutrinador francês chamado Zacharid.
Baseado em uma situação concreta, numa situação de boa-fé, duas pessoas do mesmo sexo casam-se e existe a boa-fé da autoridade estatal que efetua o casamento. A sociedade conjugal será feita com pessoas de sexos diversos, a teoria dos atos inexistentes, pois os elementos essenciais não foram observados.
Existem situações que se não for observado um elemento essencial o ato não existe. A teoria dos atos inexistentes, embora resistida por uma parcela da doutrina do direito administrativo, também é admitida para se examinar os atos administrativos. Bandeira de Mello da um exemplo de ato inexistente: demissão de um servidor morto (objeto impossível, ato de invalidade e não inexistência). Ex: decreto publicado em branco.

Plano da Validade:
Em segundo lugar um ato pode ser examinado no plano da validade. Nesse caso, considera-se válido o ato que é praticado com respeito a todas as exigências legais (requisitos). Assim, se um ato não preenche todos os requisitos exigidos pela lei, então possui um vício de invalidade (sujeito capaz, objeto licito, e forma descrita ou não defesa em lei).

Plano da Eficácia:
Por fim, os atos podem se examinados no plano da eficácia, isto é, para se verificar se tem a aptidão para realizar os efeitos jurídicos que a norma lhe programou. Portanto, se por alguma razão o ato não recebe os efeitos jurídicos previstos pela norma significa que são ineficazes.
A norma depende de uma regulamentação, uma autoridade que faz uma autuação por falta de um equipamento de segurança, e aplica a multa, se não foram definidas as listas de equipamentos necessários para a segurança do motociclista.

II - Requisitos de validade do ato administrativo:
Como visto, devido ao regime jurídico de direito público, os requisitos exigidos para a prática dos atos administrativos são mais rigorosos que os exigidos para a prática de um ato do direito privado.

No direito privado, art. 104 CC exige para a validade do ato: sujeito capaz; objeto possível, lícito, determinado ou determinável; e a forma prescrita ou não proibida pela lei;

Por sua vez, os requisitos de validade do ato administrativo são maiores do que os tratados pelo código civil. A doutrina do direito administrativo refere-se a esses requisitos com a denominação de: “elementos do ato administrativo”.

Elementos:

Competência: Em primeiro lugar, exige-se não só que o sujeito seja capaz, como também que tenha competência para a prática do ato. Se faltar a competência, o ato administrativo tem vício de invalidade. Primeiro requisito, agente capaz e competente. Ex: Decreto assinado por um diretor de uma autarquia Art. 84 IV CF.

Objeto: Em segundo lugar exige-se que o ato administrativo tenha um conteúdo possível e lícito. Se o seu objeto for impossível ou ilícito o ato administrativo possui vício de invalidade. Ex: Objeto impossível, demissão de um servidor público morto. Ex: Objeto ilícito, a ordem para torturar um preso.

Forma: Em terceiro lugar exige-se que o ato administrativo seja praticado através da forma prescrita pela lei. Se o ato administrativo exteriorizar-se de maneira diferente da exigida pela lei, possui um vício de invalidade. Ex: a abertura dos envelopes de propostas de uma licitação antes da audiência de julgamento.

Motivação: Em quarto lugar, exige-se que o ato administrativo tenha uma motivação verídica e compatível. Se os motivos apontados para a prática do ato administrativo forem falsos ou incompatíveis, esse ato administrativo possui vício de invalidade. Ex: declaração de necessidade pública de um terreno submerso.

Finalidade: Em quinto e último lugar, exige-se que o ato administrativo seja praticado para atender o interesse público previsto pela norma. Se a pretexto se aplicar uma norma o ato administrativo é praticado para atender finalidade secundária, isso significa que possui um vício de invalidade. Ex: uma demissão com a intenção oculta de vingança.

Em síntese, a doutrina refere-se a esses elementos, respectivamente como: competência, objeto, forma, motivo e finalidade.

1- Invalidade no direito privado:
Segundo o código civil, enseja meramente a sua anulação.

2 – Teorias da invalidade dos atos administrativos:
A doutrina do direito administrativo diverge sobre o tema da invalidade dos atos administrativos. Assim, pode-se falar sobre a existência de três teorias.

A primeira teoria é de Hely Lopes Meirelles, que sustenta que qualquer violação a requisito do ato administrativo enseja a sua nulidade, porque o que dá suporte a esses requisitos é invariavelmente o interesse público.

A segunda teoria é de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que sustenta existir dois graus de invalidade no direito administrativo, a saber: A nulidade e a anulabilidade. A diferença entre esses dois tipos de invalidade não está no interesse que é resguardado pela norma que foi violada, mas sim, na possibilidade de sanação do vício. Assim, o ato administrativo nulo é insanável, enquanto que o ato administrativo anulável admite convalidação, essa teoria é dominante e reflete o disposto na lei 4.717/65 (lei da ação popular), e na lei 9.784/99, art. 55 (lei dos processos administrativos na esfera federal).

Apenas para registrar, existe a terceira teoria de Miguel Seabra Fagundes, que sustenta existir três tipos de invalidade, a saber, a nulidade, a anulabilidade e a mera irregularidade. Essas invalidades são diferenciadas em virtude da extensão da sua conseqüência jurídica. Nesse caso, a invalidação do ato nulo tem efeito retroativo, para extingui-lo desde a sua edição. Já, a invalidação do ato anulável somente tem efeitos futuros, a partir da decisão. Os atos meramente irregulares têm como conseqüência a punição do agente.

Requisitos em relação à segunda teoria na prática:

Em relação à segunda teoria, vejamos como sua violação pode ser enquadrada nesses dois tipos de invalidade:

a) Competência:
Se for violada uma norma constitucional definidora de competência, o que ocorre é uma inconstitucionalidade. Trata-se da violação mais grave do ordenamento jurídico, então, o ato administrativo praticado nesta circunstância é nulo. Ex: um decreto expedido por um diretor de autarquia. Art. 84 e 104 CF. Todavia, se for violada uma norma legal definidora de competência, é possível a sua convalidação, mediante ratificação, ou firmação ou saneamento.

b) Objeto impossível ou ilícito:
O ato administrativo com o objeto impossível será sempre nulo. Ex: demissão de um servidor público morto.
Já o ato administrativo que possui um objeto ilícito que é condenado por diversas normas, e não simplesmente por uma norma de direito administrativo é um ato nulo. Ex: a ordem para torturar um preso, o objeto é ilícito condenado por diversas normas.
Por sua vez se o objeto ilícito decorrer da violação de uma norma de direito administrativo exclusivamente, o ato é anulável e admite convalidação, mediante conversão (substituição).

c) Forma:
Se for desrespeitada uma formalidade considerada essencial pela legislação, isso enseja a nulidade do ato administrativo. Ex: a abertura dos envelopes de propostas de uma licitação antes da audiência de julgamento.
Por sua vez, se for violada uma formalidade considerada não essencial pela legislação (aquela forma que existe somente para padronizar a atuação administrativa), isso torna o ato administrativo anulável. Nesse caso, é possível a sua convalidação, com a repetição do ato na forma adequada. Ex: ao invés de se editar uma ordem de serviço, edita-se uma circular.

d) Motivação:
Se for apresentada uma motivação falsa e incompatível, não há outro resultado possível senão a nulidade do ato administrativo. Ex: a declaração de utilidade pública de um terreno submerso.

e) Finalidade:
Se for verificado que um ato administrativo foi praticado como pretexto para se alcançar finalidade diversa do interesse público (finalidade secundária, pessoal), nesse caso, também não existe remédio, porquanto, trata-se de um ato administrativo nulo. Ex: multa aplicada por vingança.

4- Atributos dos atos administrativos:
Como visto, os atos administrativos sujeitam-se ao regime jurídico de direito público, o que lhe acarreta, como conseqüência ser dotado de alguns atributos (efeitos especiais).
A doutrina tradicional identifica três atributos: Presunção de legitimidade; Auto-executoriedade; e a Obrigatoriedade;

Presunção de legitimidade:
Em primeiro lugar, o ato administrativo conta com presunção de legitimidade, o que significa militar a favor dele que o seu conteúdo é verídico, e que está de acordo com o direito. Nesse caso, não basta uma alegação para se afastar essa presunção, é necessário que seja feita prova do sentido contrário.

Auto-executoriedade:
Em segundo lugar o ato administrativo conta com o atributo da auto-executoriedade, o que significa se do ato administrativo, após a sua conclusão, pronto para ser aplicado pela administração pública, sem a necessidade de se recorrer às vias judiciais. Porém, é comum, à administração pública pleitear judicialmente algo que poderia ser resolvido com a auto-executoriedade do ato administrativo, isso é feito para se buscar a legitimidade de uma decisão judicial, diante de uma providência considerada impopular.

Obrigatoriedade:
Em terceiro lugar, o ato administrativo conta com o atributo da obrigatoriedade, o que significa poder ser imposto sobre as pessoas e delas exigir-se o seu cumprimento. A doutrina moderna divide esse atributo em dois, por que se refere à imposição como imperatividade e à exigência como exigibilidade. Todavia, esse atributo deve ser examinado com cautela, devido à garantia fundamental do princípio da legalidade prevista pela CF, em seu artigo 5º, II.
Em relação a isso, existe o consenso de que se o ato administrativo, for manifestamente ilegal, é legítimo o direito à resistência por parte das pessoas.
Já, se não houver manifesta ilegalidade do ato administrativo, ou seja, houver uma dúvida, é preferível que o agente público e as pessoas cumpram o ato, livrando-se do crime de desobediência. Se posteriormente, for comprovada a ilegalidade, certamente, o agente público e as pessoas não terão cometido nenhum ilícito, pelo contrário, pode-se cogitar até mesmo sobre uma reparação.

5 – Classificação dos Atos administrativos:
Os critérios de classificação dos atos administrativos mais importantes apresentados pela doutrina referem-se à formação, destinatários, liberdade administrativa, efeitos e resultado sobre a esfera de direito das pessoas.

Formação - Quanto à formação, os atos administrativos podem ser classificados como simples, compostos, ou complexos.
Os atos simples são aqueles que resultam da declaração de somente um órgão. Ex: Uma resolução; Declaração de vontade de um único órgão.
Já os atos complexos são aqueles que resultam da declaração de mais de um órgão, mas que se fundem para formar um ato único. Ex: Um decreto; Tem que ter duas assinaturas, do presidente da república e pelo ministro da pasta, conforme a CF, dois órgãos, presidência da república e ministério.
Finalmente, o ato composto é o que resulta da declaração de mais de um órgão, sendo que uma é pressuposto para a realização da outra. Ex: Nomeação do presidente do banco central BACEN; Forma de cadeia, cada um tem sua forma e uma é pressuposto da outra, existe a indicação de um nome pelo presidente da republica, depois é argüido pelo senado federal, se for aprovado o presidente nomeia. Se for rejeitado pelo senado federal o presidente não pode nomear.

Destinatários - Quanto aos destinatários, os atos administrativos podem ser, individuais ou gerais.
Os atos individuais são os que se dirigem à pessoa determinada. Ex: Uma demissão. Já os atos gerais são dirigidos para pessoas indeterminadas, comum nos casos de atos normativos. Ex: Uma resolução.

Liberdade administrativa - Quanto à “liberdade administrativa”, os atos administrativos podem ser classificados como atos vinculados ou discricionários.
Os atos vinculados são aqueles cujo todos os termos da conduta administrativa são exaustivamente tratados por lei, logo, não há espaço para juízos de conveniência ou oportunidade por parte do administrador público. Ex: Concessão da aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade do servidor; - A lei define todos os passos que o servidor público pode fazer.
Já, os atos discricionários são aqueles cujos termos da conduta administrativa não estão totalmente previstos pela lei, portanto, esse espaço deixado pela lei deverá ser preenchido pelo juízo de conveniência ou oportunidade do administrador público. Esse juízo consubstancia o mérito do ato administrativo, o que é impenetrável pela atuação do poder judiciário. Ex: A declaração de utilidade pública de um terreno para desapropriação. – É quando a lei não diz exatamente o que deve ser feito e nesse caso o administrador público tem poder de decisão. Vai decidir o que é conveniente ou oportuno. Isso é exclusivo do administrador público.
O estado não tem direito a liberdade Eli Lopez Meireles, enquanto as pessoas podem fazer o que não for proibido por lei o estado só pode fazer o que estiver previsto em lei. Essa margem, nos termos da lei é que gera esse critério da liberdade administrativa ou discricionariedade. Se a lei deixou algum espaçinho esse não é conhecido como liberdade, mas sim discricionariedade.

Efeitos – Quanto aos efeitos, os atos administrativos podem ser classificados como declaratórios ou constitutivos.
Os atos declaratórios são aqueles os quais efeitos podem retroagir a data do fato ‘ex tunc’. Ex: Uma convalidação.
Já, os atos constitutivos são aqueles que somente produzem efeitos a partir da sua conclusão ‘ex nunc’. Ex: Uma revogação súmula 473 STF, ou uma demissão.

Resultado sobre a esfera de direitos das pessoas – Quanto ao resultado na esfera de direitos das pessoas, os atos administrativos podem ser classificados como amplitativos ou restritivos.
O ato amplitativo é aquele que, depois de praticado, agrega um novo direito para o destinatário. Ex: Qualquer licença pode ser alvará, porte de arma, carteira de habilitação. Ampliam direitos.
Já, os atos restritivos são aqueles que, depois de praticados, retiram um direito do destinatário, logo, devem respeitar o devido processo legal. Ex: Multa, ou qualquer sanção. Restringem direitos.

1 – Atos administrativos em espécie

- Decreto – É o ato normativo que pode ser editado pelo chefe do poder executivo, que contém disposições operacionais e uniformizantes, necessário para se dar fiel cumprimento à lei, nos casos em que à aplicação desta depende de atuação da administração pública (CF art. 84, IV). É o regulamento do direito Brasileiro. O decreto regulamenta a lei. Para que a lei seja aplicada da mesma forma em todo lugar, vai uniformizar. O decreto complementa leis que precisem de complementação. Ex: Usar equipamentos de segurança. Vai regulamentar o que são esses equipamentos de segurança. È totalmente subordinado a lei. Segundo legem (segundo a lei).

- Portaria – É o ato administrativo que pode ser editado por autoridade que seja superior hierárquica desde o primeiro escalão da administração pública. O seu conteúdo é o mais variável possível, pode ser normativo, pode ser ordinatório (ex: aquele que instaura inquérito, sindicância ou processo administrativo), ou declaratório.

- Instrução, aviso, provimento – Trata-se de ato administrativo que pode ser editado para veicular normas gerais sobre o desenvolvimento da atividade administrativa. Ordenar de forma geral as regras que serão utilizadas pela administração pública. O que difere cada um desses atos administrativos é a sua origem. A instrução é um ato administrativo, normativo, de competência de ministro de estado (CF art.87,§único, III). Já o aviso é ato administrativo normativo de competência dos comandantes das forças armadas, (general, almirante, comandante chefe). Por fim o provimento é ato administrativo normativo de competência dos tribunais estabelece como vai ser as atividades forenses.

- Circular, ordem de serviço – Trata-se de atos administrativos normativos que vão regular uma situação determinada da atividade administrativa a ser desenvolvida. Situações individualizadas. O que diferencia esses atos administrativos é a legislação que traz a sua previsão específica. Por exemplo: a legislação do INSS adota “ordens de serviço”, enquanto que a legislação que cuida de uma universidade adota “circular”.

- Resolução – É o ato administrativo, que contém uma deliberação de um órgão que pode ser simples ou colegiado. O seu conteúdo, tal como a portaria, pode ser o mais variado possível. Por exemplo: uma resolução do CNJ, Conselho Nacional de Justiça, que normalmente traz ato normativo. Mas pode ter conteúdo disciplinar, declaratório, etc.

- Alvará – É o ato administrativo que consubstancia uma licença para se fazer alguma coisa (construir, funcionar, dirigir, portar).

- Parecer – É o ato administrativo que pode ser editado por um órgão consultivo quando solicitado. Por exemplo: um parecer da consultoria geral da união, ou de um assessor jurídico.

- Ofício – É o ato administrativo que contém uma comunicação, por exemplo, cartas, informações, certidões, etc.

QUESTIONÁRIO

1. Em que casos um ato administrativo praticado por agente incompetente deve ser declarado nulo ou pode ser convalidado
2. Quando um ato administrativo praticado com violação de forma pode ser repetido
3. Explique a auto-executoriedade dos atos administrativos:
4. Como conciliar a obrigatoriedade do ato administrativo com o princípio da legalidade
5. De que maneira são classificados os atos administrativos quanto a sua formação
6. Em relação a liberdade administrativa, como se classificam os atos administrativos
7. Quais atos administrativos em espécie podem ter conteúdo normativo
8. Em quais atos administrativo em espécie não tem conteúdo normativo

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